ПЛАН :

1.Необходимость изучения обычного права в Х1Х в.

2.«Живой источник права ?»

3.Народное понимание власти , государства и справедливости.

4.Заключение .

1 .Необходимость изучения обычного права в Х1Х в.

Систематическое научное обобщение и изучение юридических обычаев народов , населяющих российскую империю , началось ,как это ни странно , не ранее Х1Х в . Хотя большая часть населения страны издревле принимала в своем быту обычаи ,в том числе и юридические ,это игнорировалось в официальных кругах , которые как бы не замечали их и не признавали источником права . Однако , жесткость в понимании источников права постепенно сменялась более умеренными отношением к обычаю . Начало новым представлениям было положено Екатериной 11 , которая писала в одном из Наказов : «Законы суть особенные и точные установления законоположника , а нравы и обычаи суть установления всего общего народа» . «И так когда надобно сделать перемену в народе великую к великому оного добру , надлежит законами то исправлять , что учреждено законами , и то применять обычаями что обычаями введено . Весьма худая та политика , которая переделывает то законами , что надлежит применять обычаями» . (2) Правда , Екатерина имела в виду не столько использование обычая в качестве источника законодательства , сколько признание существования областей общественной жизни , вообще не подлежащих регулированию законом .

Конечно , никто не отрицал , что в ранние периоды существования государственности ни Руси обычай являлся преобладающим источником права , а затем и законодательства . Историки уверенно повторяли слова летописца Нестора о том , что гражданское правосудие до варягов «имело своим основанием совесть и древние обычаи каждого племени в особенности» . (3) Точно так же ни у кого не вызывало сомнений , что в период Московского государства обычай сохранял большое значение наряду с «законами писаными» .С ХУ111 в . единственным официальным источником права был объявлен закон . Это не могло не наложить существенного отпечатка на положение дел в правоведении . Если и появлялись труды по истории и теории права , то посвящались они исключительно законодательству . (4) Изучение обычаев стало уделом историков.

С самого начала следует обговорить ряд моментов , которые представляются немаловажными . То , что было сказано выше об официальном отношении к обычному праву , в целом верно , если не считать , что обычай в Российской империи был распространен только среди крестьян . Между тем , крепостное право по своей сути тоже представляло обычай . Как ни странно , в российском законодательстве нет документа , прямо оформляющего в форме закона или иного нормативного акта право помещиков на крестьян . Считается , что это было сделано в Соборном уложении 1649 г. , но в нем речь идет не более чем о признании за помещиками права бессрочного сыска беглых крестьян Знаменательно , что до Екатерины 11 законность существования крепостного права не подвергалась сомнению . Самодержавная власть была заинтересована в сохранении status-quo как политически , так и экономически . В конце ХУ111 в. Ситуация изменилась , и крепостное право стало восприниматься как «злополучная проблема» . В существующих законах Екатерина «находила недостатки и думала , что эти законы не соответствуют вообще современному состоянию народа» . (5) Дворянство , как и чиновничество , выросло , по мнению императрицы , «на старых законах и знало лишь правительственную практику , но не народные нужды» , (6) Поэтому в задуманной ею реформе законодательства и управления предполагалось опереться «на земских представителей , нуждам которых должны были удовлетворять новые законы» .

Николай 1 происхождение крепостного права «не смог себе объяснить иначе , как хитростью и обманом , с одной стороны , и невежеством - с другой» . Наметившийся психологический поворот во взглядах официальных кругов на крепостное право неизбежно повлек за собой изменение отношения к тому пласту народных обычаев и традиций , которым правительство до этого не интересовалось , отдавая на откуп помещикам все дела , связанные с судом и управлением крестьянами . Теперь государство собиралось «нечувствительно возвести» крестьян «от состояния крепостного до состояния свободы» . (7) Из этого следовало , что пришло время познакомиться ближе с жизнью крестьян , понять , какие изменения необходимо внести в законодательство для того , чтобы успешно управлять ими без посредства помещиков .

2 . «Живой источник права ?»

Итак , начало процессу было положено «сверху» . Материалы по обычному праву стали активно собираться по инициативе правительства в начале 40-х годов . Поводом послужило возникшее в одной палате государственных имуществ дело о наследовании . В действующем законодательстве не нашли ответа на вопрос : может ли солдат из крестьян наследовать после своих родных . Бывший в ту пору министром П.Д. Киселев посчитал , что дело следует решить по обычаям . Начиная с 1847 г. Палаты государственных имуществ , следуя специально составленным министерством программам , стали собирать сведения о порядке наследования и разделов у государственных крестьян . В течение 1848-1849 г. Удалось собрать сведения по 44 губерниям . (8)

Постепенно представители чиновничьей , а затем и научной элиты приходили к мысли о необходимости не просто изучать , но и применять в законотворчестве результаты исследований народного быта и обычаев . Большую роль здесь сыграли труды Комиссии по изучению народных юридических обычаев . созданной в Петербурге в Географическом обществе . Затем появились статьи и монографии юристов по этой проблеме . Одной из первых стала статья Ф.Л. Барыкова об обычаях наследования у государственных крестьян . (9)

Географическое общество организовало несколько этнографических экспедиций , в том числе в северо-западный край . В них активно участвовали П.П. Семенов-Тянь-Шанский , П.П. Чубинский . По инициативе последнего были обобщены решения 82 судов из губерний юго-западного края . Собранные материалы по гражданскому праву обобщал П.П. Чубинский по уголовному праву - А.Ф. Кистяковский . (10) Аналогичная работа проводилась Юридическим обществом при Московском университете .

В 50-60-х г. появились монографические исследования , посвященные обычному праву , разрабатывались исследовательские программы . (11) В 1864 Чубинский в качестве секретаря Архангельского губернского статистического комитета разработал и опубликовал в местных ведомостях программу сбора материала по обычному праву . На его призыв участвовать в этой работе активно отозвались приходские священники , в частности . Холмогорского и Архангельского уездов . Был собран богатый материал по обычному праву лопарей и зырян . Одновременно шел процесс сбора материалов о юридических обычаях разных народов . Сведения о соответствующих разработках и их научном осмыслении можно найти в подробнейшей библиографии Е. Якушина .(12)

В науке возникли дискуссии о роли и месте обычного права , целесообразности его изучения в университетских курсах правоведения . (13)