В современном плюралистическом обществе невозможно навязывание всем его членам единых представлений о браке. Поэтому право, основываясь на нравственных нормах, должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая, во-первых, поддается правовому регулированию, а во-вторых, нуждается в нем. Постепенно осознание необходимости такого разделения все же пробивает себе дорогу. Одновременно с этим возрождается интерес к концепции брака как договора. “Со­гласно с воззрениями, сложившимися во Франции, — пишет по этому поводу К.Д. Кавелин, — брак по своей духовной стороне есть таинство и как таинство подлежит ведению церкви, но как светское учреждение, вытекающее из контракта и на нем осно­ванное, брак есть гражданский институт”. Данное определение, на наш взгляд, соответствует и современной ситуации. В той части, в которой брачные отношения регулируются правом, — это гражданско-правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в религиозно-этической или просто этической сфере, брак может рассматриваться как таинство, как мистичес­кий союз, как союз, предполагающий наиболее полное обще­ние, или даже как средство достижения определенных выгод — все это лежит за границами права.

Этическая оценка своего брака — сугубо личное дело каж­дой супружеской пары, она зависит исключительно от их рели­гиозных, философских и этических представлений. Навязыва­ние таких представлений извне есть не что иное, как посяга­тельство на свободу мировоззрения личности. Католик может считать свой брак нерасторжимым и, даже получив развод в светском учреждении, не допускать для себя возможности вступления в новый брак. Супруги, заключившие брак из чисто материальных побуждений, могут считать, что все их права и обязанности вытекают из заключенной ими сделки, и государ­ство признает такой брак действительным, поскольку мотивы заключения брака не имеют правового значения. Все это небез­различно для религии и морали, но и то и другое может быть у разных людей разным, и признание этого факта является одной из важнейших гарантий человеческой свободы.

Концепция брака как института особого рода была весьма популярна и в прошлом. Ее сторонники признают наличие в брачном правоотношении тех или иных договорных элементов, но отказываются рассматривать его как договорное. И.А. Загоровскнй, например, указывает, что хотя брак “в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содер­жании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произво­ла супругов. Поэтому брачный институт вернее причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода”.[3] Г.Ф. Шершеневич считал, что основанием возникновения и брака, и гражданского обязательства является договор, но брачное правоотношение, по его мнению, не являет­ся гражданским обязательством. Отличия брака от обязатель­ства он видит в том же, что и И. Кант: “Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких действий, то последстви­ем его будет обязательственное отношение. Брачное же сожи­тельство не имеет в виду определенных действий, но общение на всю жизнь, оно имеет, по идее, нравственное, а не экономи­ческое содержание”.[4] Таким образом, Г.Ф. Шершеневич при­знает юридический факт, порождающий брачное правоотноше­ние, договором, отношение же, возникающее на его основе, он тоже относит к институтам особого рода.

Практически все современные ученые в нашей стране отка­зываются признавать соглашение о заключении брака граждан­ским договором. Основные их доводы можно свести к следую­щему: во-первых, они указывают, что целью заключения брака является не только возникновение брачного правоотношения, но также и создание союза, основанного на любви, уважении и т. д. Вторым доводом является указание на то, что, вступая в брак, будущие супруги не могут определять для себя содержа­ние брачного правоотношения, их права и обязанности опреде­лены императивными нормами закона, что нетипично для дого­ворных правоотношений.

Например, О. С. Иоффе отмечал, что брак возникает на ос­новании юридического акта, совершенного с намерением поро­дить правовые последствия. В этом проявляется сходство брака с гражданской сделкой. Но тем не менее социальное содержа­ние и правовые особенности брака в социалистическом общест­ве, по его мнению, исключали квалификацию брака в качестве одной из разновидностей гражданско-правовых сделок. Сделка имеет своей юридической целью создание для ее участников конкретных прав и обязанностей. Брак, основанный на любви, а не на своекорыстных имущественных интересах, такой право­вой цели не преследует. Целью вступления в брак О.С. Иоффе называл желание получить государственное признание созданного союза, “основа которого — взаимная любовь и уважение — не входит в его юридическое содержание”. Поэтому брак может прекратиться в любое время, как только эта основа будет подо­рвана, что невозможно в гражданских сделках.[5]

Действительно, воля лиц, заключающих брак, направлена на достижение целого ряда последствий, как правовых, так и неправовых. Прежде всего они стремятся приобрести общест­венный и правовой статус законных супругов. Статус состоя­ния в браке влечет за собой и приобретение прав и обязаннос­тей супругов. Возникают ли они в силу закона независимо от воли супругов? По-видимому, нет. Прежде всего если супруги категорически против их возникновения, они могут не реги­стрировать брак. Заключая брак, они дают согласие на вступле­ние в отношения, большая часть которых ранее была импера­тивно определена законом. Можно ли на этом основании за­ключить, что брак отличается от договора тем, что договором стороны сами устанавливают для себя содержание правоотно­шения, а все права и обязанности, вытекающие из брака, уже закреплены в норме закона? Во-первых, с усилением диспозитивного регулирования и появлением брачных договоров и алиментных соглашений эти возможности значительно расши­ряются2. Само заключение брака как юридический факт не предназначено для конкретизации прав и обязанностей супру­гов. Из этого факта вытекает только то, что два лица становятся мужем и женой, приобретая новый правовой статус. С помощью брачного договора и алиментного соглашения супруги могут почти полностью изменить свои имущественные отноше­ния. Даже если брачный договор не был заключен данной суп­ружеской парой, супруги не теряют возможности заключить его в будущем.

Когда мы говорим, что брак — это наиболее полное общение супругов: материальное, физическое и духовное, то мы предпо­лагаем, что между супругами возникает бесчисленное множест­во личных отношений, содержание которых они определяют для себя сами. Все эти отношения не регулируются правом, а, значит, и соглашения, устанавливающие их содержание, лежат во внеправовой сфере. Поэтому невозможно сказать, что отно­шения, возникающие из брака, как в своей юридической, так и в своей неюридической части, заранее определены законом, в то время как отношения, вытекающие из гражданского договора, определяются этим договором. Напротив, содержание супру­жеских отношений может варьироваться еще в большей мере, чем содержание других договорных отношений, но изменение этих прав и обязанностей производится не актом вступления в брак, а с помощью специальных юридических актов: брачных договоров и других соглашений между супругами.