Пробел в праве - это отсутствие нормы права, регулирующей отдельное общественное отношений, хотя это отношение входит в круг урегулированным правом отношений. То есть оно должно быть урегулировано, но почему то не урегулировано. Такой пробел называется действительным. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Кажущиеся пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях неизбежны.

Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

В этом случае, для преодоления пробела используется два приема: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона - это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права - применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай.

Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.

В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключена. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма.

Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.

ТОЛКОВАНИЕ ПРАВОВЫХ НОРМ

Толкование - это деятельность, направленная на уяснение и разъяснение истинного смысла правовых норм.

Предметом толкования выступают правовые нормы, изложенные в текстах нормативных правовых актов, в других источниках права.

Правильное понимание смысла норм обеспечивает наиболее полную и эффективную их реализацию. Фактически, толкование является повседневной деятельностью тех лиц, которые связаны с реализацией права в разных формах.

В самом понятии толкования отражены два аспекта толкования:

1. Уяснение - это мыслительный процесс, в ходе которого познается смысл нормы лицом, которое изучает содержание правовой нормы.

2. Разъяснение - другая сторона толкования, когда уясненный для себя смысл правовой нормы доводится либо до конкретного лица, либо до индивидуально-неопределенного круга лиц.

Следует отметить, что обычно достаточно уяснить смысл правовой нормы, чтобы вынести правильное решение по конкретному делу. К разъяснению прибегают тогда, когда в процессе уяснения правовой нормы обнаруживается, что воля законодателя не получила в ней точного словесного выражения либо когда норма требует дополнительной конкретизации и необходимо обосновать возможность ее применения к данной категории дел или реализации в данной конкретной жизненной ситуации.

Приемы, способы и виды толкования:

При толковании правовой нормы следует установить: содержание правовой нормы; ее взаимоотношение с другими нормами и принципами права; связь нормы с другими общественными явлениями; действие в пространстве, во времени и по кругу лиц. С этой целью используют следующие приемы и способы толкования:

Грамматическое толкование - для этого способа характерно использование правил грамматики того языка, на котором закон написан. Например, обращают внимание на роль союзов "и", который обычно употребляется как соединительный ("лишение свободы и конфискация"), "и/или", который обычно употребляется как разделительный ("лишение свободы или конфискация"). Обращают внимание также на форму глаголов. Например, возвратные глаголы означают, что юридическое значение придается только состоявшимся действиям ("лицо, давшее взятку").

Систематическое толкование предполагает анализ текста конкретной статьи во взаимосвязи с текстами других статей данного нормативного акта, или других нормативных актов, которые связаны общим предметом. Устанавливается место правовой нормы в правовом институте, отрасли права, правовой системы в целом.

Исторический прием используется тогда, когда для уяснения смысла нормы важно знать те исторические обстоятельства, при которых данная норма была принята. На этой основе уясняются мотивы ее принятия, а также цель, на достижение которой она направлена.

Телеологическое толкование направлено на уяснение цели, которые ставил перед собой законодатель, принимая норму.

Логическое толкование означает использование приемов формальной логики для выявления структурных элементов самой правовой нормы. Анализируется соотношение объемов понятий, правильность суждений. Существует точка зрения, что логическое толкование не является самостоятельным приемом, поскольку правила логики используются во всех способах и приемах толкования, зато, в некоторых работах, оно выделяется в качестве самостоятельного.

Исторически, еще со времен Рима, сложился ряд конкретных приемов логического толкования:

1) a pari - "сравнение определенного конкретного случая с частным случаем, подобным ему во всех отношениях";

2) a fortiory - "кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему; кому воспрещено меньшее, тому воспрещено большее";

3) de eo quod persumque fit - "законодатель предусмотрел случаи, которые являются наиболее частыми, но не исключает случаи, которые являются менее частыми";

4) ad absurdum - доказывание того, что "определенное толкование закона приводит его в противоречие с общей системой законодательства или другими законодательными актами, или подобное его толкование вообще не может быть проведено в жизнь";

5) argumentum a contrario - вывод о неприменимости данной нормы к данному случаю делается на основе противопоставления их тем случаям, которые прямо в норме не предусмотрены.

Применяют такой способ толкования, как толкование по объему. В этом случае решается вопрос - нужно ли понимать текст, его ключевые слова буквально, или же их можно толковать ограничительно, либо расширительно.