Банк-гарант должен убедиться, что плату за оформление и пользование гарантией внес именно принципал. Если же она внесена по просьбе принципала каким-либо другим лицом, не связанным с ним договорными отношениями, банк обязан возвратить полученную сумму по требованию плательщика.

Договора между принципалом и поручителем на предоставление поручительства может и не быть – на практике он встречается довольно редко. И хотя стороны вправе строить свои отношения, опираясь только на нормы ГК РФ, игнорирование договора как главного индивидуального правового средства по меньшей мере не понятно. Надо учитывать, что договор на предоставление поручительства выполняет и функции кредитного договора, а это дает сторонам возможность использовать все преимущества, которым он обладает (например, обеспечение).

Поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель обязывается пред кредитором другого лица отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником[5]. Поручительством можно обеспечивать обязательство, которое возникает в будущем. Например, из сделки, совершенной под отлагательным условием. Но в любом случае поручительство может служить обеспечением только тех договорных действий, которые подлежат денежной оценке.

Поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному долгу и существует постольку, поскольку существует основной долг. Естественно, что с отпадением основного долга (в частности, если недействительно основное обязательство) поручительство прекращается.

Договор поручительства под страхом недействительности должен

быть совершен в письменной форме[6]. Он может быть заключен путем:

1. составления одного документа, подписанного сторонами – поручителем и кредитором;

2. обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установит, что документ исходит со стороны по договору (п.2 ст. 434 ГК).

Для возникновения обязательства нужен именно обмен документами, при этом ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным (п.2 ст.438 ГК).

Лучшее, что можно посоветовать практикам, - оформлять договор поручительства путем составления родного документа, подписанного сторонами.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям[7]. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаконным, будут:

1. четкое указание, за кого было выдано поручительство;

2. данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором.

Если в договоре не указан объем ответственности поручителя (то есть степень распространения поручительства на долг): отвечает ли поручитель за исполнение обязательства должником полностью или частично (если частично, то в какой части), а также основание ответственности, то поручитель несет солидарную ответственность, то есть отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником[8]. Когда поручитель и должник отвечают солидарно, кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника, так как по условиям ст.323 Гражданского кодекса при солидарно ответственности должников (в нашем случае должника по основному обязательству и поручителя) кредитор вправе требовать исполнение как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников – они остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено, но однако в пределах годичного или двухгодичного (в зависимости от ситуации) срока исковой давности.

Стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную) ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обязательства в той части, которая определена договором поручительства.

Взыскать средства с основного должника в бесспорном порядке без распоряжения клиента можно только по решению суда, если иное не предусмотрено законом или договором между банком и клиентом[9]. Распоряжение владельца счета о бесспорном списании должно содержаться в договоре, по которому будет происходить списание, в договоре на ведение счета и в письменном уведомлении обслуживающего банка об этом условии, содержащемся в договоре, и о своем согласии на бесспорное списание сумм. Обязать клиента написать такое распоряжение и не отзывать его в течение срока действия кредитного обязательства невозможно, следовательно, списать задолженность кредитор может только с заемщика, имеющего действующий счет в банке-кредиторе.

Обязательство должника может быть обеспечено вещной гарантией (например, договором о залоге имущества), предоставленной должником или третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочесть не воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю, и поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное требование к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой располагал кредитор[10].

Бесспорно, оно укрепляет положение поручителя, давая ему, возможность получить удовлетворение от должника, за которого он поручился. Однако обязанность кредитора передать поручителю права, принадлежащие ему как залогодержателю, не подкреплена дополнительными мерами неблагоприятного характера. В Гражданском кодексе нет жесткого требования для кредитора сохранить для поручителя все виды обеспечения его требования.

Банк может выступать в договоре поручительства как кредитор по основному обязательству, обеспеченному поручительством, или как поручитель. Когда банки или другие юридические и физические лица выступают поручителями и выполняют основное обязательство за должника, к ним переходят все права кредитора по этому обязательству, а на стадии предъявления требования кредитором к поручителю они вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы предъявить должник, если иное не вытекает из договора поручительства.

Но банки чаще принимают поручительства по обязательствам клиентов, чем сами являются поручителями. В современном законодательстве нет ограничений по субъектному составу лиц, которые могут выступать поручителями, то есть поручителем может быть любое лицо — юридическое или физическое, которое по финансовым и другим принятым в банковской практике характеристикам соответствует требованиям банка.