не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев как фиксация норм права.

В самом деле, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне самодостаточное право.

Совсем иное положение а Англии, где никогда не признавался авторитет римского права, как это было на континенте. Общее право в Англии создавалось следующими положениями: 1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; 2)решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; 3)решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов, и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используют-

ся как руководство различными отделениями Высокого суда.[17]

В настоящее время в результате укрепления положения статутного права вся большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых а Апелляционном суде, и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связанна с право применением.

Судебное прочтение статута становиться, в свою очередь, прецедентом, только так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов.

В правовой литературе стран «» общего права, не было и по-прежнему нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами «в чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

Таким образом, можно сделать вывод, что правовой прецедент, сыграл историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников. деятельность судей отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. исходя из этого встает вопрос о том, насколько такая ситуация отличается от той, которая складывается в странах романо-германского права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, всё же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решение в виде общего распоряжения (ГК Франции). Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. ГК Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права.

Однако следует заметить, что не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. В других странах признаётся активная роль судов. Швейцарский ГК (стр.1) устанавливает, что в случае пробельности судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрины и традиции.

В странах Южной Европы за судебной практикой признаётся ограничительная роль вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). ГК Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам.

Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы. В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с «общим правом», что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосакского права.[18]

Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усилие позиций судебной практики. [19]

Глава 2. Виды правовых прецедентов.

Современная правовая доктрина различает два вида правовых прецедентов: судебный (например, решение, приемлемому по гражданскому или уголовному делу), и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признаётся в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы[20]

2.1 Судебный прецедент

Еще со времён римского права судебная право положение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться, что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».

Судебный прецедент- решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции решении аналогичных дел либо служащие примерным образом толкования закона, не имеющим обязательной силы.[21] Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы просматривают своё право главным образом как право судебной практики.

С течением времени прецедент не утрачивает свои силы, а переходит из поколение в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.[22]

Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.[23]

Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом.