Вообще удержание, как способ обеспечения обязательств имеет много общего с залогом, а точнее, с такой его разновидностью, как заклад. В частности, при удержании, как и при залоге, кредитор вправе требовать удовлетворения своих требований по основному договору из стоимости удерживаемого имущества. Он также несет ответственность за сохранность удерживаемого имущества и т. д.

В отличие от залога, устанавливаемого письменным соглашением, удержание может возникнуть в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, независимо от условий основного или обеспечивающего договора.

В соответствии со ст. 359 ГКРФ удержание имеет своим предметом вещь. Однако остается не ясным, относятся ли к объектам удержания вещные права должника или лица, к которому они перешли. Исходя из текста ст. 359 ГКРФ, держатель до момента надлежащего исполнения обязательства обладает одним из вещных прав – правом владения вещью. Что касается других вещных прав на удерживаемое имущество – их судьба остается не ясной. Если следовать принципу, по которому на удержание распространяются правила о залоге, то вещные права должника также могут служить предметом удержания. Но согласно п. 3 ст. 346 ГКРФ кредитор-залогодержатель имеет право пользоваться переданным ему имуществом только если это разрешено ему условиями договора о залоге. Удержание же, в отличие от залога, может возникать независимо от условий договора. То есть, соответственно, если условие об удержании не содержится в договоре, то и не содержится условие о пользовании предметом удержания. По общим правилам кредитор не имеет права пользования удерживаемой вещью без согласия собственника вещи. Также кредитор, удерживающий вещь, не вправе распоряжаться ею. Исходя из вышесказанного представляется наиболее вероятным, что предметом удержания является лишь право владения удерживаемым имуществом должника.

Во избежание казусов, связанных с применением на практике удержания как способа обеспечения обязательств, необходимо внести в законодательство поправки, касающиеся предмета удержания. Это необходимо еще и для того, чтобы урегулировать такой вопрос, как стоимость предмета удержания. Законодатель не оговаривает, какой должна быть стоимость удерживаемого имущества. В случае если стоимость удерживаемой вещи равна либо превосходит сумму требований кредитора, то его права, несомненно, можно считать защищенными, однако, если стоимость удерживаемой вещи ниже размера требований кредитора, он рискует потерпеть убытки. К тому же кредитор, удерживающий вещь, несет обязанность хранения вещи, а это также требует определенных материальных затрат.

Что касается обращения взыскания на удерживаемое имущество должника, то оно производится в порядке, установленном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГКРФ).

Как и залог, удержание следует за вещью, обременяя ее. То есть, в данном случае применяются правила об уступке требования (п. 1 ст. 328 и п. 1 ст. 388 ГКРФ).

Как уже отмечалось ранее, удержание имеет сходные черты с закладом, так как при удержании, как и при закладе, вещь остается у кредитора.

Еще одним отличием удержания от залога является то, что предметом удержания может стать и вещь, которая на момент заключения сделки, обеспечиваемой удержанием, еще не принадлежала должнику, а была приобретена им позже. В договоре залога предмет оговаривается заранее.

Иногда удержание приводят в качестве примера самозащиты. Однако от самозащиты удержание существенно отличается хотя бы тем, что при необходимости обращения взыскания на удерживаемое имущество кредитор осуществляет это не собственной властью, а в порядке, установленном для обращения взыскания при залоге, в то время как самозащитой достигается восстановление нарушенного права без обращения в суд или иные правозащитные органы.

Право на удержание вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий от контрагента. Именно по этой причине удержание может приобрести достаточно широкое практическое применение.

Глава 6. ЗАДАТОК

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Несмотря на то, что с помощью задатка обеспечиваются чаще всего договоры между гражданами, нет оснований, препятствующих применению его в предпринимательской сфере.

Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов обеспечения обязательств, заключаются в следующем.

Во-первых, задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающих из договоров, то есть нет оснований возникновения этого способа обеспечения обязательств в силу закона. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликатных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других.

Во-вторых, задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора, то есть выполняет удостоверительную функцию. Это означает, что, если сторонами оспаривается факт заключения договора, но имеется документ, свидетельствующий о выдаче (получении) задатка, договор считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом этой обязанности.

В-третьих, задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей. То есть, задаток выполняет также платежную функцию.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГКРФ). В ГК не говорится о том, что несоблюдение письменной формы приводит к недействительности соглашения о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий, на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п.1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке. Во избежание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть названа именно в качестве задатка.

Если же говорить о новых положениях в области задатка, привнесенных новым Гражданским Кодексом, то, прежде всего, необходимо отметить значительное расширение сферы договорных обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин (ст. 186 ГК РСФСР 1964 г.). В связи с этим задаток обычно применялся при заключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, договоров подряда и т. п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве способа обеспечения также договорных обязательств, сторонами которых являются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.