Необходимо также отметить, что нередко при заключении двусторон­них договоров охрана неопубликованных произведений вообще не огова­ривалась, например, статья 2 Соглашения с Польшей об охране авторских прав гласит:

"Каждая договаривающаяся Сторона признает авторские права граждан и организаций другой договаривающейся Стороны их правопре­емников на произведения науки, литературы искусства, независимо от места их первого опубликования, а также авторские права граждан третьих стран и их правопреемников на произведения, впервые выпущен­ные в свет на территории Советского Союза или Польской Народной рес­публики .". Из приведенной цитаты видно, что определяется судьбам лишь опубликованных произведений. На мой взгляд, такая формулировка - это результат того, что не было необходимости предусматривать взаимных обязанностей по охране неопубликованных произведений, так как произ­ведения иностранных авторов и так подлежали охране в обоих договари­вающихся государствах.

Итак, российское (а до 25 декабря 1991 года советское) авторское право фактически охраняло, и охраняет любые неопубликованные произ­ведения иностранных авторов с момента их создания. Но, если это произ­ведение впервые публикуется не в России и не в стране, связанной с Рос­сией международным договором, то такое произведение становится в Рос­сии общественным достоянием, так как ранее предоставленный срок ох­раны истек. Именно поэтому Россия смогла присоединиться к Бернской Конвенции. Это означает, что в отношении граждан стран, участвующих и в Бернской, и во Всемирной Конвенции, в России будут охраняться только те произведения, которые будут опубликованы после 26 мая 1973 года (дата присоединения СССР к Всемирной Конвенции). Что касается граж­дан государств, участвующих только в Бернской Конвенции, то в России будут поставлены под охрану только те их произведения, которые впер­вые опубликованы в этих странах после 13 марта 1995 года.

Естественно, что крупным издательствам под силу выплачивать ог­ромные гонорары за приобретение исключительных прав на распростране­ние произведений иностранных авторов на территории России. Это им действительно выгодно, так как их затраты окупятся через реализацию книжной продукции, в стоимость которой включаются и суммы авторских гонораров, и передача неисключительных прав на использование другим издательствам, в конечном итоге за счет Российских читателей. Присоеди­нение с обратной силой к Конвенции, по мнению иных издателей, также не "позволило бы встать на ноги молодым издателям", не имеющим боль­шого стартового капитала. На мой взгляд, это также прекратило бы приток в Россию множества произведений зарубежной литературы, что, в конеч­ном счете, отразилось бы как на развитии только появившееся книжной индустрии, так и на культурно-духовной сфере нашего общества.

Действительно, при принятии ответственных правовых решений, ка­ким является решение о присоединении к Бернской Конвенции, необхо­димо исходить из интересов всего общества, а не отдельных его групп. Учитывая то, что нормы Конвенции действуют не в идеальных, а реальных условиях, должны приниматься во внимание и те экономические последст­вия, которые могло бы повлечь предоставление охраны произведениям, ранее считавшимся в России общественным достоянием.

Итак, постановление содержит указание на то, что произведениям, ставшим на территории российской федерации общественным настоянием не момент присоединения к Бернской Конвенции, охрана вновь предостав­лена не будет. Рассматривая обоснование возможности присоединения России без обратной силы, нами приводилось положение статьи 28 Закона РФ "Об авторском праве смежных правах", согласно которому причиной перехода произведения в общественное достояние служит истечение срока охраны. Однако статья 28 предусматривает и иную причину: перешед­шими в общественное достояние также считаются произведения, охрана которым на территории России никогда не предоставлялась. В формули­ровке, данной правительством, не указывается, по какой именно причине не будут охраняться произведения, ставшие на территории РФ обществен­ным достоянием, хотя такой причиной является истечение сроков охраны. Нами было отмечено, что на законодательном уровне охрана предоставля­ется лишь тем иностранным неопубликованным произведениям, которые находятся на российской территории, хотя практика и иначе решает этот вопрос. Однако, именно то, что на практике охранялись, и охраняются все неопубликованные произведения иностранных авторов, позволило истол­ковать статью 18 Бернской Конвенции как не обязывающую, предостав­лять охрану с обратной силой. Тем не менее, зарубежные специалисты, не знакомые с российской практикой, могут провести анализ на законода­тельном уровне и сделать вывод, что Россия, присоединяясь к Конвенции, приняла решение не охранять иностранные произведения, ставшие на ее территории общественным достоянием в силу того, что они никогда не ох­ранялись. По такое решение противоречило бы пункту 2 статьи 18 Кон­венции, которой все причины неохраняемости, кроме истечения срока ох­раны, безразличны. Если формулировка правительства будет истолкована таким образом, это может послужить основанием возникновения споров с другими членами Конвенции по поводу применения Бернской Конвенции.

Думается, что лучшим способом устранить имеющееся противоречие до присоединения к Конвенции было бы привести действующее законода­тельство об авторском праве в соответствие с практикой, закрепив, что ох­рана по российскому законодательству предоставляется всем иностранным неопубликованным произведениям, независимо от того, на территории ка­кого государства они находятся. Это значительно упростило бы аргумен­тацию принятого Россией решения о присоединении без обратной силы. Иначе эту проблему можно было бы решить, указав при подаче ноты, что действие Бернской Конвенции не будет распространяться на произведения, которые на дату вступления Конвенции в силу для России уже являются не ее территории общественным достоянием вследствие истечения ранее пре­доставленного срока охраны. Сегодня же, на мой взгляд, единственный способ устранить всякую возможность возникновения спорной ситуации - дополнительно уведомить страны Союза о причинах, по которым ино­странные произведения перешли в сферу общего достояния.

Заключение.

Авторское право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и ис­кусства (авторское право)

Автор - физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение;

Авторское право распространяется на произведения науки, лите­ратуры и искусства, являющиеся результатом творческой деятельно­сти, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.

Необходимо акцентировать внимание на соответствие формулировки переходной нормы действительной воле, намерению законодателя. Неточ­ность формулировок порождает возможность неоднозначного толкования, что может привести не только к трудностям в практике применения автор­ско-правовых норм, но и к полному извращению воли законодателя, что в конечном итоге отразится на жизни общества в целом.