Исключительное право закреплено за невладельцем исключительных прав, который, вообще говоря, подобным правом не обладает. Получается, что здесь мы сталкиваемся с особым, льготным правом, правом-исключением. Ясно, что это право не может принадлежать любому продавцу авторских прав. Следовательно, это право может принадлежать только первоначальному владельцу авторских прав - автору.

Таким образом[27], термин "автор" обозначает только автора, в то время как в остальных местах, равно как и в остальных статьях Закона (если только из контекста не вытекает иного) в понятие "автор" включаются и правопреемники автора. Автор, не имеющий исключительных прав на использование произведения, тем не менее, вправе запретить использование произведения "другим лицам". Под другими лицами следует понимать нарушителей авторского права.

6.2.2 договор о передаче неисключительных прав.

Права, приобретаемые в таком договоре покупателем, являются относительными:

они действуют только по отношению к продавцу и не дают покупателю никаких прав по пресечению использования произведения третьими лицами. Поскольку авторский договор может предусматривать передачу разных видов имущественных прав, следует учитывать, что некоторые из них могут передаваться как исключительные, другие - как неисключительные.

Сравнивая эти два вида авторских договоров можно сделать следующие практические выводы:

наиболее предпочтительным для автора произведения является форма договора, при которой он оставляет за собой исключительные права на использование произведение, т.е. авторский договор о передаче неисключительных прав;

наиболее предпочтительным для пользователя является авторский договор о передаче исключительных прав на использование произведения, т.к. в этом случае пользователь становиться фактическим владельцем творческого произведения, извлекая от его использования максимальную прибыль, продавая неисключительные права на данное произведение другим лицам;

даже в случае, когда автор произведения расстался со своими исключительными правами в результате договора о передаче исключительных прав на произведение, он всё равно остаётся и признаётся всеми его автором, а также сохраняет наряду с личными неимущественными правами некоторые другие права, такие как право наблюдать за использованием пользователем прав на произведение и производить некоторые действия в отношении лиц, нарушающих права пользователя, если сам пользователь этого не делает. То есть здесь в отличие от обычных норм Гражданского законодательства автор может вмешиваться в отношения между пользователем и третьим лицом.

6.3 Условия авторского договора.

Авторский договор должен предусматривать следующее:

1) способы использования произведения (конкретные права, передаваемые

по договору);

2) срок, на который передается право;

3) территорию, на которой может осуществляться использование;

4) размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения

за каждый способ использования;

5) сроки выплаты вознаграждения;

6) другие условия, которые стороны сочтут существенными[28].

При частичной передаче каждое имущественное право может делиться любым способом: по предмету, объему, территории, сроку и т.д. и т.п. Закон не запрещает такое деление и не регулирует его. Так, например, передавая право на тиражирование и распространение литературного произведения, продавец может ограничить передаваемое право выпуском 1000 экземпляров в твердом переплете с продажей только на территории Белоруссии. В договоре должно быть точно указано "произведение". Если произведение

было опубликовано ранее в нескольких вариантах, необходимо указать, о каком варианте идет речь (например, "второе издание, вышедшее в Новосибирске в 1998 году"). Если речь идет о рукописи, то необходимо указать ее название (если название условное, рабочее, то это лучше оговорить), объем, жанр, сюжет. Договор, в котором произведение указано неясно или неточно (например, "Две статьи для энциклопедического словаря"), не только может породить споры между партнерами, но и не может быть противопоставлен третьей стороне. Строго говоря, подобный договор является ничтожным, поскольку в нем не указан предмет договора. Особо важно точно указывать произведение в авторских договорах заказа.

В договоре должны быть указаны "конкретные права", передаваемые по договору.

Слово "конкретный" употреблено здесь для того, чтобы стороны точно и полно указывали объем передаваемых прав, ибо в противном случае договор может быть признан не состоявшимся. Но употребление слова "конкретный" не значит, что в договоре обязательно должны быть перечислены все правомочия, а также все обычные составные части этих правомочий. Договор следует считать состоявшимся и соответствующим закону даже в том случае, если авторские правомочия будут указаны у нем лишь общим образом. Например, допустим договор, в котором будет указано: "Предметом настоящего

договора являются все права, указанные в статье 16" либо "Продавец передает

по договору все принадлежащие ему имущественные права, кроме права на перевод".

Срок, на который передается авторское право по договору, может значительно

варьироваться: Закон не устанавливает никаких предельных сроков. На практике

некоторые авторские договоры исполняются в момент их заключения и сразу же

прекращаются ("живое" публичное исполнение). С другой стороны, договор может быть заключен на весь срок действия авторского права. Допустимы и авторские договоры с неопределенным сроком, в этом случае автор (продавец) может в любой момент по истечении пяти лет со дня даты заключения договора односторонне расторгнуть договор. Однако сделать это можно при условии, если пользователь (покупатель) будет письменно предупрежден об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Авторский договор может по-разному определять территорию, на которой

могут использоваться передаваемые права. Часто продавец разрешает использовать произведение по всему миру ("мировые права"), иногда - только в странах СНГ, иногда - выборочно в нескольких странах.

Поскольку предметом авторского договора являются имущественные авторские права, логично предположить, что вознаграждение выплачивается за передачу прав. На практике так бывает в очень редких случаях. Обычно же вознаграждение определяется в зависимости от использования произведения; иными словами, вознаграждение выплачивается за использование произведения. Именно из этого исходят и на это ориентируются стороны договора. По закону вознаграждение, выплачиваемое по авторскому договору, иногда именуется "авторским вознаграждением". Это выражение означает, что речь идет о вознаграждении, выплачиваемом по авторскому праву. Но это вознаграждение выплачивается не обязательно автору: оно выплачивается и другим владельцам авторских прав, передающим права по авторским договорам. На практике в краткосрочных авторских договорах авторское вознаграждение часто определяется как разовое вознаграждение за весь объем использования (фиксированная или паушальная сумма), а в договорах, носящих длительный характер, вознаграждение часто устанавливается в минимальных размерах оплаты труда (МРОТ) или в иностранной валюте (обычно, в долларах США), разумеется, с выплатой его в рублях по официальному курсу обмена валют на день платежа. Эти приемы определения размера авторского вознаграждения защищают продавца в условиях