В настоящее время большинство программ для ЭВМ и баз данных разрабатывается не отдельными программистами, а работниками специализированных юридических лиц. Это позволяет наилучшим образом осуществить материально-техническое обеспечения процесса создания программ для ЭВМ и баз данных. Работодатели разработчиков программ для ЭВМ и баз данных вполне справедливо претендуют на получение прибыли от своей деятельности. Данные притязания реализованы в законодательстве путем предоставления имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных, созданную в порядке выполнения служебных обязанностей, или по заданию работодателя, самому работодателю (ст. 12 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных"). Таким образом, здесь реализован общий принцип применения наемного труда – результаты труда работника принадлежат работодателю. При этом нужно отметить, что в отличие от законодательства США, которое передает работодателю весь комплекс прав на созданную работником программу для ЭВМ или базу данных, в том числе право авторства и право на имя, в Российской Федерации за автором в любом случае остаются личные неимущественные права и право на их защиту. Норма о переходе имущественных прав к работодателю является диспозитивной и может быть изменена договором между работником и работодателем. В Законе РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" не указано, какой договор имеется в виду – трудовой или гражданский. На наш взгляд, включение условий о распределении имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных, созданные работником в трудовой договор нецелесообразно, поскольку в процессе своей трудовой деятельности работник может создать ряд программ для ЭВМ и баз данных, существенно различающихся по возможностям коммерческого использования. Заключение отдельных договоров по каждому факту создания программы для ЭВМ или базы данных более предпочтительно.

Работодатель получает имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, только в том случае, если они созданы в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя. Таким образом, в трудовую функцию работника, закрепленную в трудовом договоре работодателя с работником, должно включаться непосредственное участие работника в создании программ для ЭВМ и баз данных, например, написание исходных текстов, расстановка компонентов и разработка принципа такой расстановки для баз данных и т. д. Однозначное закрепление данных положений в трудовом договоре позволит в дальнейшем избежать разногласий и споров. Программа для ЭВМ или база данных могут быть созданы в процессе исполнения трудовых обязанностей и по отдельному заданию работодателя. Такая форма исполнения трудовых обязанностей по созданию программ для ЭВМ и баз данных, как получение заданий работодателя более предпочтительна, так как в этом случае имеется возможность более полно отразить требования к будущей программе для ЭВМ или базе данных. Возможность дачи таких заданий должна быть также предусмотрена в трудовом договоре. Выполнение задания не должно выходить за рамки условий по специальности и квалификации, оговоренных при поступлении на работу. П. 2 ст. 12 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" предусматривает, что порядок выплаты и размер вознаграждения устанавливаются договором между автором и работодателем. Это может быть как трудовой договор, так и отдельное соглашение по каждой созданной программе для ЭВМ или базе данных.

Выполнение служебного задания по трудовому договору следует отличать от авторского договора заказа. Данный вид гражданско-правового договора прописан в ст. 33 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Таким образом, авторский договор заказа сочетает в себе черты собственно авторского договора о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных и подрядного договора. Передача произведения заказчику – на наш взгляд, неудачный термин законодателя, поскольку передаются не результаты работы, а имущественные права на них. Применительно к авторскому договору заказа установлены следующие императивные нормы: о выплате аванса автору, и об ограничении ответственности автора. Норма о выплате аванса предполагает имущественную защиту автора как обычно экономически более слабой стороны договора п. 2 ст. 33 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" не предусмотрено возможности изменения положения об авансе соглашением сторон, но в то же время указано, что размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются по соглашению сторон. Для гарантированного исполнения данной обязанности заказчиком на наш взгляд в законе необходимо установить минимальный размер аванса в процентном отношении к общей сумме договора. Ограничение ответственности автора в случае непредставления программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с условиями договора заказа суммой реального ущерба представляется вполне оправданным, так как возможность выполнения задания заказчика неочевидна и вероятность неудачи гораздо выше обычной.

Глава 4. ЗАЩИТА АВТОРСКИХ ПРАВ НА ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ И БАЗЫ ДАННЫХ.

Вопросы правовой защиты программ для ЭВМ и базы данных от незаконного использования являются очень актуальными в настоящий момент. Для иллюстрации этого приведем несколько фактов. По данным Ассоциации производителей компьютерного обеспечения, уровень компьютерного пиратства в России составляет 94%. Уровень пиратства в странах Запада существенно ниже: в Германии - 50%, в США - 35%. По данным МВД РФ, потери российского бюджета от неуплаты налогов продавцами компьютерных программ составляют 85 млн. долл. Деньги, полученные от продажи, часто уходят в распоряжение криминальных структур. Кроме того, 105 млн. долл. теряют российские предприятия. В области разработки компьютерных программ и баз данных в стране работает около шести тысяч фирм, обеспечивающих занятость более 200 тыс. человек.[31] Данной сфере производства грозит стагнация - программисты попросту теряют стимулы к созданию новых передовых программных продуктов.

В данной главе из всех форм ответственности, применяемой к нарушителям авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных, будут рассмотрены меры внедоговорной гражданско-правовой ответственности, поскольку применение к нарушителям мер уголовной и административной ответственности, предусмотренной ст. 20 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», не является предметом гражданского права.

Понятие ответственности является дискуссионным в науке российского гражданского права. Не вдаваясь в подробности данной дискуссии, мы воспользуемся, на наш взгляд, наиболее удачным определением цивилистов Санкт-Петербургского государственного университета, а конкретно – И. Д. Егорова: «Под гражданско-правовой ответственностью следует понимать санкцию, применяемую к правонарушителю в виде возложения на него дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права».[32] Гражданско-правовая ответственность, предусмотренная главой 4 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» является внедоговорной, поскольку ее меры и размер определены нормами закона и санкция в данном случае применяется к правонарушителю, не состоящему в договорных отношениях с потерпевшим. Ответственность сторон по авторскому договору о передаче имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных определяется ими в договоре, а если таковая не определена, то применяются общие правила ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст. 393-406 ГК РФ).