Стороны могут договориться о при­менении к их отношениям не только

норм права, содержащихся в законах и подзаконных актах соответствующего государства, но и обычаев. В ст. 9 Конвенции ООН о договорах междуна­родной купли-продажи товаров 1980 года (далее — Венская конвенция) со­держится прямое указание на этот счет: "Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договори­лись".

О применении торговых обычаев говорится и в ст. 28 Закона 1993г. Разли­чаются два вида применяемых в между­народной торговле обычаев. Условно их можно назвать национальными и меж­дународными.2

Первые входят в правовую систему того или иного государства и применя­ются при соответствующей отсылке к этой системе. Вторые представляют собой правила, сложившиеся в практике международной торговли. Их субсиди­арное применение основывается на отсылке не к национальному праву, а непосредственно к указанным правилам. Наиболее часто встречаются отсылки к сложившимся в международной торго­вой практике базисным условиям (тор­говым терминам) СИФ, ФОБ и др.

Поскольку толкование этих обычаев в различных странах не всегда совпа­дает, Международной торговой палатой разработаны, время от времени обнов­ляются и публикуются Международные правила толкования торговых терминов — ИНКОТЕРМС.

Во избежание споров относительно того или иного торгового термина сторонам целесообразно в своем контракте сделать необходимые оговорки к его содержанию либо вклю­чить отсылку к соответствующей редак­ции ИНКОТЕРМС.

В иностранной доктрине, а также в арбитражной и судебной практике получила определенное распростране­ние позиция, согласно которой приме­нение обычаев международной торговли связывается с воплощением в жизнь теории "lex mercatoria".

В основу этой теории положен тезис о существовании некой автономной, обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономичес­кие операции. В качестве источников "lex mercatoria" называют международ­ные конвенции, "модельные законы", служащие образцом для национальных систем права, а также международные торговые обычаи. В российской доктри­не высказывается сдержанное отноше­ние к этой теории. Нет ее безоговороч­ного признания и в иностранной лите­ратуре.

Уместно будет отметить, что Между­народным институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 году была завершена многолетняя работа над документом, получившим название "Принципы международных коммерчес­ких договоров" (далее — Принципы УНИДРУА).

Этот документ не носит обяза­тельного характера. Как сказано в его преамбуле, Принципы УНИДРУА под­лежат применению, если стороны со­гласились, что их договор будет ре­гулироваться ими.

В Преамбуле предусматривается также возможность их применения, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями.

Они могут использоваться и для решения вопроса, возникающего тогда, когда оказывается невозможным установить соответству­ющую норму применимого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных пра­вовых документов.

Как говорится во введении, Прин­ципы УНИДРУА не предполагают правительственного одобрения, они не являются обязательным документом и их применение в конце концов зависит от их убедительной авторитетности.

В практике МКАС неоднократны случаи, когда спорящие стороны дого­варивались о применении к их отноше­ниям положений и других документов, носящих рекомендательный характер. В частности, в контракте, заключенном российской организацией с финской фирмой, было установлено, что во всем, что не предусмотрено контрактом, стороны будут руководствоваться по­ложениями ОУП СЭВ — Финляндия.1

В этом и других аналогичных слу­чаях положения, к которым сделаны отсылки, считаются инкорпорирован­ными в заключенный сторонами дого­вор. Аналогичной может быть ситуация и в том случае, если стороны договора — юридические лица государств, кото­рые не участвуют в какой-либо между­народной конвенции, согласились применять положения этой конвенции к своим отношениям.

На основании Закона МКАС разрешает споры в соответствии с такими нор­мами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора (п. 1 ст. 28). В ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом ар­битраже 1961 года, участницей которой является и Россия, установлено: "Если нет указаний сторон о надлежащем применимом праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой". Аналогичное положе­ние содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и в российском Законе.

При выборе коллизионной нормы, на основе которой будет определяться применимое материальное право, арбитры МКАС обычно применяют коллизионные нормы Российской Федерации, опира­ясь при этом на доктрину и многолетнюю практику МКАС. Вместе с тем и Конвенция 1961 года, и Закон РФ не исключают использования и других коллизионных норм.

Действующие в России коллизионные нормы, в соответствии с которыми определяются нормы материального права, применимые к внешнеэкономи­ческим сделкам, находятся в разделе VII Основ гражданского законодатель­ства.

В настоящее время действует третья часть Гражданского кодек­са РФ, содержащая раздел "Международное частное право". С принятием законодателем этого раздела и включением его в новый ГК произошли неко­торые изменения российского коллизионного права.

По сравнению с Гражданским кодексом РСФСР 1964 года коллизионные привязки по внешнеэкономическим сделкам, содержащиеся в Основах 1991 года, подверглись изменению. Если, например, по ст. 566 ГК РСФСР права и обязанности сторон определялись по законам места совершения сделки, те­перь эта привязка вообще не зависит от места заключения договора. Кроме того, она подверглась диверсификации. Например, к договору купли-продажи подлежит применению право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом, к догово­ру имущественного найма — наймодателем и т. д. (п. I ст. 166 Основ). К договорам о выполнении строительных, монтажных и других работ по капи­тальному строительству применяется другая привязка — к праву страны, где создаются предусмотренные договором результаты (п. 2 ст. 166).

К правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в ст. 166, при­меняется право страны, где учреждена, находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора (п. 5 ст. 166). Руководствуясь этим правилом, МКАС при рассмотрении спора, возникшего в связи с ненадлежащим исполнением бартерного контракта, избрал в каче­стве применимого право по месту нахождения стороны, ненадлежащим обра­зом исполнившей свои обязательства.1

В части третьей ГК РФ содержится новый для российского права коллизионный критерий — право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Этот критерий уже получил определенное распространение в совре­менном мире. Он используется, например, в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, в Римской конвенции 1980 года "О праве, применимом к договорным обязательствам", а также закреплен законодательством ряда государств, в том числе США и Китая.