Теорией, противостоящей проприетарной, является получающая всё большее признание теория исключительных прав. В соответствии с основными положениями данной теории права авторов, изобретателей, патентообладателей и пр. должны быть признаны правами особого рода, находящимися вне классического деления гражданских прав на вещные, обязательственные и личные.[49]

В соответствии со ст. 138 ГК РФ, под интеллектуальной собственностью признаётся исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Таким образом, несмотря на то, что наше законодательство использует понятие «интеллектуальная собственность», фактически под ним понимается совокупность личных и имущественных прав на результаты интеллектуальной собственности, при этом эти права «теснейшим образом взаимосвязаны и переплетены, образуя между собой неразрывное единство».[50]

Исходя из содержания статьи 138 ГК РФ, под объектом интеллектуальной собственности, в первую очередь, признаётся некий результат интеллектуальной деятельности.[51]

Понятие «результат интеллектуальной деятельности» детализируется в законодательных актах, посвящённых регулированию отношений, связанных с конкретными объектами интеллектуальной собственности. Так, например, в соответствии со ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года[52], объектом авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности. Исходя из положений Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 года[53], изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо (ст. 4); промышленному образцу – если он является новым и оригинальным (ст. 6); полезной модели – если она является новой. Новизна, в свою очередь, предполагает определённый элемент творчества. Следовательно, общность различных объектов интеллектуальной собственности «проявляется уже в том, что все они связаны с творческой деятельностью человека».[54] Между тем, ГК РФ определяет объект интеллектуальной собственности как «результат интеллектуальной деятельности», а не как «результат творческой деятельности». Понятие интеллектуальной деятельности шире понятия творческой деятельности и вполне может включать в себя объекты, не носящие творческого характера.

Далее, в литературе указывается, что под объектом интеллектуальной собственности во всех случаях подразумевается благо нематериальное, которое лишь воплощается в определённых материальных объектах, являющихся его материальными носителями».[55]

Таким образом, объектом интеллектуальной собственности является определённое нематериальное благо, созданное в результате интеллектуальной деятельности человека. Им может быть и информация. Как уже отмечалось, информация сама по себе нематериальна и лишь воплощается на материальных носителях. Также вполне справедлива точка зрения, что «информация создаётся практически в процессе любой интеллектуальной (умственной) деятельности человека».[56]

Таким образом, коммерческая тайна как разновидность информации, вполне может являться объектом интеллектуальной собственности. Вопрос, однако, в том, является ли она им в действительности.

Как уже отмечалось, и в законодательстве, и в литературе под интеллектуальной собственностью понимается совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Под исключительными правами принято понимать «предоставление известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания».[57] В другой своей работе Г.Ф. Шершеневич писал: «Действие исключительного права выражается в запрещении всем применять данное изобретение. Юридическая сущность этого права заключается именно в отрицательном моменте – в запрещении всем тех действий, совершение которых составляет исключительное достояние субъекта права».[58] В соответствии с частью второй статьи 138 ГК РФ, использование результатов интеллектуальной деятельности, которые являются объектами исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Таким образом, исключительное право представляет собой юридическую монополию и является монопольным правом в том смысле, что принадлежит одному лицу.[59]

Что касается информации, то она как таковая, не может монопольно принадлежать одному лицу. Одни и те же сведения могут являться коммерческой тайной различных лиц и все они будут считаться её законными обладателями (при условии, что они получили эти сведения законным образом). В отличие от интеллектуальной собственности, где запрет устанавливается на незаконное использование объекта исключительных прав без согласия правообладателя, в случае с коммерческой тайной запрещается незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну.

То, что права обладателя коммерческой тайны не обладают свойством исключительности, подтверждается ещё и тем, что механизм исключительных прав предназначен для регулирования отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности, в принципе доступных третьим лицам (которые без больших усилий могут скопировать, присвоить и т.п.), что и обусловливает установление юридической монополии на такие результаты. С коммерческой тайной ситуация противоположная. Здесь определённые сведения изначально недоступны для третьих лиц, закрыты, "засекречены" от них. Поэтому запрет устанавливается не на использование этих сведений без согласия правообладателя, а на получение этих сведений без его согласия, причём не на любое получение, а лишь незаконное. Иными словами, если механизм исключительных прав связан с результатом интеллектуальной деятельности как таковым, то механизм коммерческой тайны связан не с самими сведениями, а с конфиденциальностью этих сведений.

Кроме того, если в случае нарушения исключительных прав сам объект интеллектуальной собственности не исчезает, то в случае нарушения конфиденциальности информации это во многих случаях влечёт за собой утрату монополии на информацию и, соответственно коммерческой тайны как самого объекта прав, и, в лучшем случае, речь может идти только о возмещении причинённых убытков.

Таким образом, коммерческая тайна объектом интеллектуальной собственности не является, поскольку права обладателя коммерческой тайны не могут рассматриваться в качестве исключительных. Не случайно, в статье 128 ГК РФ объекты интеллектуальной собственности и информация рассматриваются в качестве различных объектов гражданских прав.

Итак, мы установили, что коммерческая тайна не является объектом интеллектуальной собственности, а представляет собой особую разновидность такого объекта гражданских прав как информация. Как отмечается в литературе, - «коммерческая тайна – это прежде всего сама информация, отвечающая условиям отнесения её к тайне».[60] При этом, специфика информации, составляющей коммерческую тайну, проявляется в той повышенной значимости, коммерческой ценности, которую она представляет для её обладателя. Учитывая эту значимость, закон предоставляет обладателю коммерчески ценной информации сохранять её в секрете, что обусловливает принятие определённых мер по поддержанию её секретности. Поэтому можно сказать, что коммерческая тайна, это в то же время и «правовой режим информации ограниченного доступа, конфиденциальность которой устанавливается в порядке, предусмотренном ст. 139 ГК».[61]