Участие в Конвенции еще не означает участия во всех протоколах к ней или одним из них. С другой стороны, присоединиться к протоколам может только государство-участник.

Особого внимания заслуживает практика Европейского суда но поводу определения «гражданских прав».

Несмотря на то, что Европейский Суд и Европейская комиссия неоднократно анализировали «концепцию гражданских прав и обязанностей», она в полном объеме еще не сформулирована и приводится лишь в качестве примеров для общей ориентации.

Принципиальным положением является то, что понятие «гражданские права», употребляемые в международных документах, не совпадает с узкоотраслевым понятием. Европейский Суд и Европейская комиссия считают, что имеют значение лишь «характер права», а не характер законодательства, определяющего отраслевую классификацию, и не характер органа, компетентного рассматривать данный вопрос.

В деле «Ригейзен Против Австрии» (Австрийская комиссия по купле-продаже недвижимости отказалась утвердить акт покупки сельскохозяйственного угодья, в результате чего договор о продаже оказался недействительным) Европейский Суд решил, что здесь применима ст. 6 Европейской Конвенции, так как она покрывает все судопроизводство, результат которого может затронуть права индивида, и что характер законодательного акта, применимого в данном случае (гражданского, административного права и т.д.), и характер органа, под юрисдикцию которого подпадает данное дело (суд, административный орган и т.д.), не имеют существенного значения[4].

Понятие "гражданские права" включает как частноправовые отношения, так и широкий спектр публично-правовых отношений, способных затронуть права индивида.

В деле "Кониг против Германии" Европейский Суд признал, что статья 6 Конвенции применима и в том случае, когда государство действует в своем суверенном качестве.

Только характер правоотношения в данном случае имеет значение при решении вопроса о том, является ли нарушенное право "гражданским».

По поводу "гражданского" характера прав практика свидетельствует о том, что классификация, а также решение о нарушении или соблюдении права на справедливое судебное разбирательство приводится в соответствии с «содержанием и влиянием права», а не с его определением по государственному праву, все права, которые рассматривают как «личные», считают в данном отношении "гражданскими". Если определенная деятельность требует административного разрешения, то сам этот факт не лишает эту деятельность ее частноправового характера, и

споры, связанные с ней, также подлежат разбирательству в суде.

Если право определено как публичное согласно национальной правовой системе, то суд взвешивает в кон тексте содержания и последствий дела "публичный" и "гражданский" элемент и классифицирует это право соответственно. Важно понимать, что в ст. 6 Европейской Конвенции речь идет о защите прав человека и его интересов, которые охраняются законом. Поэтому споры об интересах, не охраняемых законом, а также вопросы, которые находятся в исключительном ведении определенных лиц или органов, суды разрешать не вправе. В частности, отмечается, что к определению "гражданские права и обязанности", подлежащие судебной защите, не относятся:

- споры, касающиеся гражданства;

- право на въезд в страну;

- ходатайство заключенного о временном освобождении до суда (речь идет о льготе, а не о жалобе на незаконное содержание под стражей);

- право на работу в тюрьме; право на помилование;

- установление налоговых ставок и налоговых льгот;

- дисциплинарное производство по делам служителей культа;

- право на пользование пенсионными и страховыми фондами в том случае, когда соответствующее лицо не вносит взносы в эти фонды;

получение учебным заведением «разрешения» от правительства на обучение иностранных учащихся: - дисциплинарное производство по делам государственных служащих.

Все вышеназванные ограничения на судебную защиту относятся к ст. 6 и не распространяются на ст. 13 Европейской Конвенции, где сказано, что «каждый, чьи права и свободы, как они и заложены в настоящей Конвенции, нарушены, имеет, действенные средства защиты перед национальными властями»[5].

Практика показывает, что любой гражданин (независимо от его дееспособности) имеет возможность обратиться в Европейские структуры по защите прав и свобод человека в том случае если он считает, что правительство нарушило его права и свободы, закрепленные в Европейской Конвенции и протоколах к ней с учетом интерпретации их содержания Европейским Судом.

В отличие от процедур, предусмотренных Факультативным протоколом Международного Пакта о гражданских и политических правах. Европейские структуры по защите прав и свобод предусматривают петиции не только от лиц, чьи права уже нарушены. Дело в том, что Страсбургское "прецедентное право" ввело понятие «потенциальной жертвы», нечто вроде доктрины вероятностного нарушения прав человека»[6]. Это означает, что индивид может заявить, что его права нарушены, если ему известно, что есть законодательство, допускающее нарушения таких прав. Достаточно, чтобы угроза нарушения прав была вполне реальной, отражалась бы на жизни потенциальных жертв и носила бы в отношении их непосредственный характер. Например, в решении от 25 февраля 1982г. о возможности телесного наказания детей в шотландских школах признается, что уже сам факт посещения школы, в которой применялись телесные наказания, свидетельствует о наличии у детей возможности подвергнутся наказанию и чтобы они считались «жертвой» по смыслу ст. 25 Конвенции.

Этот Суд вовсе не сентиментален, а европейские бюрократы немногим лучше своих российских собратьев. Понятно, что к жалобам россиян они будут относиться особенно придирчиво и настороженно.

Кстати, Россия ратифицировала Конвенцию не безоговорочно. В соответствии со статьей 64 Конвенции были сделаны оговорки и заявления о том, что положения пунктов 3 и 4 статьи 5 Конвенции не препятствуют применению следующих положений законодательства Российской Федерации:

а) санкционированного абзацем вторым пункта 6 раздела 2 Конституции Российской Федерации 1993 года временного применения установленного частью 1 статьи 11, частью 1 статьи 89, статьями 90, 92, 96, 96; 962, 97,

б) основанных на пункте 2 статьи 26 Закона Российской Федерации "О статусе военнослужащих" от 22 января 1993 года статей 51 -53 и 62 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 14 декабря 1993 года, устанавливающих арест с содержанием на гауптвахте в качестве меры дисциплинарного взыскания, налагаемой во внесудебном порядке на военнослужащих - солдат, матросов, сержантов, старшин, прапорщиков и мичманов.

В переводе на доступный восприятию простого смертного язык это означает, что, хотя согласно Конвенции никого нельзя бросить за тюремную решетку без надлежащего судебного контроля, российской власти очень не хочется лишиться такого привычного и удобного для нее способа общения со своими подданными.