В УК РФ 1996 г. самостоятельный состав пре­ступления за посредничество во взяточничестве был введен в 2011 г. (ст. 291.1 УК РФ). Таким образом в настоящее время под посредничеством во взяточничестве понимаются:

Ø непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя,

Ø иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере.

До 2011 г. уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли наступала лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ (п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточ­ничестве и коммерческом подкупе»), т.е. в качестве организатора, подстрекателя или пособника в даче или получении взятки (по ст. 33 и ст. ст. 291 или 290 УК РФ). Но на сегодняшний день разъяснений Пленума Верховного Суда РФ относительно правовой оценки посредничества во взяточничестве с учетом изменений, внесенных в уголовное законодательство, нет. Хотя они представляются актуальными с позиции повышения эффективности уголовно - правовой борьбы с данным преступлением.

После закрепления ст. 291.1 в УК РФ выше обозначенный пробел, существовавший по мнению Е. Краснопеевой в уголовном законе, уже бесспорно представляется устраненным, так как в настоящее время уголовно-наказуемым считается как интеллектуальное, так и физическое посредничество. Однако данная норма создала много иных проблем.

В частности, по мнению Д. Гарбатовича объективная сторона посредничества во взяточничестве включает не только непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, но и предусматривает совершение иных действий, направленных на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки. Поэтому теперь лицо, признаваемое ранее соучастником, т.е. содействовавшим совершению преступления, склонявшим к нему или организовавшим данное преступление - дачу или получение взятки, - будет признаваться исполнителем, совершившим действия, направленные на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки (по ст. 291.1 УК РФ). Следовательно любые действия лица, направленные на оказание содействия в получении или даче взятки, должны быть квалифицированы как действия, направленные на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки.[5]

Однако основная проблема заключается в том, что согласно ч. 1 ст. 291.1 УК РФ посредничество во взяточничестве является преступным только в случае, если речь идет о взятке в значительном размере. В соответствии с примечанием к ст. 290 УК РФ под взяткой в значительном размере понимается сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, превышающая 25 тыс. руб. В связи с этим возникает вопрос, как надлежит квалифицировать действия лица, которые выразились в передаче взятки или в совершении иных действий, направленных на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в размере менее 25 тыс. руб.? Ответ на данный вопрос различается у отдельных авторов.

К примеру, Д. Гарбатович считает, что при не достижении значительного размера взятки уголовная ответственность за посредничество во взяточничестве в соответствии со ст. 291.1 УК РФ исключается за отсутствием состава преступления. Но далее автор полагает, что в данном случае действия посредника подлежат квалификации как соучастие в получении или даче взятки (по ст. 33 и ст. ст. 290 или 291 УК РФ). В том случае же если посредником совершаются действия по способствованию в достижении либо реализации соглашения между взяткодателем и (или) взяткополучателем о получении или даче взятки, то данный поступок может быть расценен именно как приготовление к даче или к получению взятки, если свой преступный замысел лица, стремившиеся выполнить роли взяткодателя и взяткополучателя, не смогли реализовать по независящим от них причинам. Приготовление к преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 290 УК РФ, ч. ч. 1, 2 ст. 291 УК РФ (преступления небольшой и средней тяжести), является в соответствии с ч. 2 ст. 30 УК РФ уголовно ненаказуемым. Следовательно и посредник, который способствовал достижению либо реализации соглашения между взяткодателем и (или) взяткополучателем о получении или даче взятки, в последнем случае также не подлежит уголовной ответственности. Если же посредник начал передавать или получать предмет взятки в незначительном размере, но по независящим от него обстоятельствам не смог этого сделать, то тогда действия взяткодателя или взяткополучателя следует квалифицировать соответственно как покушение на дачу или получение взятки. Действия самого посредника не могут быть квалифицированы в качестве посредничества во взяточничестве в незначительном размере из-за отсутствия соответствующего состава преступления, предусмотренного ст. 291.1 УК РФ. Таким образом он должен быть привлечен к уголовной ответственности как пособник в покушении на получение взятки (по ч. 3 ст. 30, ст. 290 УК РФ) или как пособник в покушении на дачу взятки (по ч. 3 ст. 30, ст. 291 УК РФ). Одновременно, помимо ст. 30 и статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей ответственность за конкретное преступление, при квалификации действий соучастников необходима также ссылка на ст. 33 УК РФ.[6]

Однако на мой взгляд, вышеизложенный вывод, сделанный автором, является сомнительным, так как на сей счет в юридической литературе отмечается, что такая трактовка порождает серьезные проблемы в правоприменении. Иными словами, справедливо возникает вопрос о целесообразности применения института соучастия при посредничестве в даче или получении взятки в сумме, не превышающей 25 тыс. руб., тогда как в Уголовном кодексе наличествует специальная норма, предусматривающая ответственность за посредничество. Следовательно, продолжать применять институт соучастия при указанных обстоятельствах значит применять закон по аналогии, что не допустимо.

Совершенно иную точку зрения имеют Т.И. Розовская и Д.В. Пешков, которые полагают, что наступление уголовной ответственности за посредничество в форме способствования взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки законодатель ставит в зависимость от размера взятки. Непосредственная же передача взятки наказуема в уголовно-правовом смысле независимо от ее суммы. Именно поэтому данные авторы не согласны с позицией тех ученых, которые считают, что ответственность по ст. 291.1 УК РФ возможна лишь за посредничество в значительном размере.[7] На мой взгляд данный вывод, является недостаточно обоснованным, в силу того, что он обусловлен расширительным толкованием нормы уголовного закона, так как с сферу уголовно-правовой охраны вовлекается деяние по непосредственной передаче взятки в размере менее 25 тыс. руб, что не вытекает из буквального толкования ст. 291.1 УК РФ. Следовательно авторами необоснованно дается более широкое содержание (смысл) тексту («букве») нормы, чем это есть на самом деле, что совершенно не допустимо при толковании и применении норм уголовного закона. Как говорил Чезаре Беккариа: «Руководствоваться «духом» уголовного закона — это все равно, что уничтожить платину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений».[8] Более того, следует согласиться с мнением П.С. Яни и М.А. Кауфмана о том, что лицо подлежит уголовной ответственности и за обещание или предложение посредничества во взяточничестве (ч. 5 ст. 291.1 УК РФ) только в том случае, когда речь идет о взятке в значительном размере, так как в соответствии с ч. 1 ст. 291.1 УК РФ посредничество во взяточничестве является преступным, если взятка превышает 25 тыс. руб [9]