Аналогичной правовой позиции придерживаются С.Д. Белов и Н.В. Чекмачева, которые считают, что за передачу взятки в размере 24990 руб. по поручению взяткополучателя, совершающего действия, сопряженные с вымогательством взятки, посредник не понесет никакой ответственности, а деяния взяткополучателя при этом подлежат квалификации по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ.[10] То есть фактически действия лица, которые были направлены на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в незначительном размере (в частности: передача взятки до 25 тыс. руб.), декриминализованы, что является достаточно странным в условиях ужесточения государственной политики в противодействии коррупционной преступности.

Большой интерес в теории и практике вызывает состав преступления, предусмотренный ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, – обещание или предложение посредничества во взяточничестве. Такие действия субъекта в посредничестве должны быть достаточно конкретны, прямо или опосредованно обращены к конкретному лицу. В противном случае их нельзя будет разграничить с высказанным в присутствии других лиц намерением, которое по российскому уголовному праву ненаказуемо.[11] Также следует учитывать, что обещание и предложение посредничества во взяточничестве, по сути представляющие собой приготовление к посредничеству, признаны законодателем в качестве оконченных преступных деяний, поэтому, если лицо, обещавшее или предложившее посредничество, ничего не успело совершить по независящим от него обстоятельствам, то данные действия будут считаться оконченным преступлением, предусмотренным ч. 5 ст. 291.1 УК РФ. Если же лицо, обещавшее или предложившее посредничество, приступило к совершению иных действий по способствованию взяткодателю или взяткополучателю в реализации соглашения между ними о получении или даче взятки в значительном размере, но не смогло завершить все задуманные им действия по независящим от него обстоятельствам, то уже в этом случае его действия следует квалифицировать как покушение на посредничество, т. е. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 291.1 УК РФ.[12]

Санкция данной нормы значительно более строгая (до 7 лет лишения свободы), чем за собственно посредничество (до 5 лет лишения свободы), что позволяет относить обещание или предложение взяточничества к тяжким преступлениям. Выходит, рассуждает законодатель, обещание посредничества во взяточничестве в отдельных случаях карается строже самого посредничества. Также необходимо отметить, что санкция ч. 5 ст. 291.1 УК РФ предусматривает довольно широкое судебное усмотрение, в частности штраф как вид наказания варьируется от 25 тыс. до 500 млн. руб. Опасность столь широкого, простора для усмотрения при назначении наказания в виде штрафа очевидна, что само по себе является коррупциогенным фактором.[13]

По мнению ряда авторов ч. 5 ст. 291.1 УК РФ появилась в уголовном законе для исключения квалификации виновных лиц по соответствующим частям ст. 159 УК РФ (за мошенничество) со ссылкой (или без нее) на ст. 30 УК РФ. Именно поэтому санкция исследуемой нормы более сурова, чем наказание за посредничество как таковое. Так в качестве примера приводится ситуация, где в одном из СУ СК России в СКФО окончено производством и направлено прокурору с обвинительным заключением уголовное дело в отношении главы администрации, получившего от контролируемого правоохранительными органами лица денежные средства в сумме, превышающей 500 000 рублей, и обещавшего передать их конкретным должностным лицам различных органов для положительного решения вопроса о получении земельного участка. Указанный факт был задокументирован. После предъявления чиновнику обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, он, будучи допрошенным в качестве обвиняемого, пояснил, что на самом деле никому деньги передавать не собирался, а использовал зафиксированную формулировку как способ завладения деньгами в указанной выше сумме. Поскольку распорядиться полученными денежными средствами обвиняемый не успел, его защитник ходатайствовал о переквалификации содеянного на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ. С учетом санкции названной нормы (лишение свободы на срок до 6 лет), а также правила назначения наказания за неоконченное преступление (ч. 3 ст. 66 УК РФ), позиция защиты понятна. Вместе с тем, несмотря на заверения обвиняемого об умысле на хищение путем обмана, в удовлетворении ходатайства защитника следствием было отказано.[14]

Однако Б. В. Коробейников и М. Ф. Орлов бе­рут под сомнение правильность данного решения. Подобный субъект, считают они, имеет умысел не на передачу взятки должност­ному лицу, а на ее присвоение. Направлен­ность умысла преступника в этом случае, основное содержание объективной стороны преступления (обман), а также то, что объектом посягательства здесь является не работа государственного аппарата, а право собственности, — все это, считают названные авторы, свидетельствует о на­личии в данном случае состава мошенничества.

Таким образом, ответ на данный вопрос тесно связан с решением не менее интересной проблемы квалификации деяния лица при «мнимом посредничестве» во взяточничестве, к которому относятся случаи, когда лицо обещает свои посреднические услуги, получает от взяткодателя предмет взятки якобы для передачи должностному лицу, но фактически присваивает его. Действия лица (взяткодателя), которое пытается через мнимого посредника передать взятку должностному лицу, в любом случае квалифицируются как покушение на дачу взятки. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г.: «Если лицо получает от взяткодателя деньги ли­бо иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь это сделать, присваивает их, содеянное им в зависимости от обстоя­тельств дела следует квалифицировать как подстрекательство к даче взятки либо пособничество, а в отношении взяткодателя — как покушение на дачу взятки» (п. 8). Оче­видно, по мнению Пленума, подстрекательством эти действия будут тогда, когда субъект склоняет взяткодателя к преступ­лению, а если же инициатива исходит от взяткодателя — действия мнимого посредника являются пособничеством в даче взятки. Предлагаемое Пленумом решение теоретически необоснованно и практически неприемлемо.[15] Иное решение предложено в п. 21 постановления Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточ­ничестве и коммерческом подкупе», согласно которому если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество.

В соответствии с примечанием к ст. 291.1 УК РФ лицо, являющееся посредником во взяточничестве, освобождается от уголовной ответственности, если оно после совершения преступления активно способствовало раскрытию и (или) пресечению преступления и добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о посредничестве во взяточничестве.