2. имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;

3. имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

В ст. 134 ГПК РФ ничего не говорится о случае подачи заявления лицом, не обладающим процессуальной правоспособностью, однако, представляется, что в данном случае право на предъявление иска также отсутствует.

Глава 3. Принятие поручения на ведение дела. Подготовка материалов.

3.1. Принятие поручения на ведение дела.

Определив правовую позицию по делу и наличие права на обращение в суд, адвокат может принимать поручение на ведение дела. При этом нужно помнить, что существуют обстоятельства, исключающие возможность принятия поручения на ведение дела. Адвокат не принимает поручения в тех случаях, когда:

1.у лица отсутствует право на предъявление иска (ч. 1 ст. 134 ГПК РФ);

2.поручение имеет заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4. ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

3.адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица (абз. 1 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

4.адвокат участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица (абз. 2 п. 2 ч.4 ст.6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

5.адвокат состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица (абз. 3 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

6.адвокат оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (абз. 4 п. 2 ч. 4 ст.6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

7.позиция адвоката по делу противоречит позиции доверителя и отсутствует самооговор (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ; п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

8.адвокат примет заведомо больше поручений на оказание юридической помощи, чем он в состоянии выполнить (п. 5 ч. 1 ст. 9 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

9.принятие поручения противоречит закону и нравственности (ч. 1 ст. 10 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ);

10. исполнение поручения будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения (ч.4 ст.10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката);

11. адвокат будет являться представителей обеих сторон в одном деле (ч. 1 ст. 11 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката).

Определив характер и объем притязаний, наличие право­вых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность полу­чения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятст­вующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения (ст. 25 Закона Об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ). С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными Законом Об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ.

Существенными условиями соглашения являются:

1. указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2. предмет поручения;

3. условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;

4. порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;

5. размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

3.2. Определение предмета доказывания. Установление и сбор доказательств.

После принятия поручения адвокат приступает к подготовке материалов о фактах и доказательствах.

Прежде всего, следует определить предмет доказывания.

Предмет доказывания – это совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу[7].

К предмету доказывания в первую очередь относятся факты основания иска (указанные истцом) и факты основания возражений против иска (указанные ответчиком).

Для адвоката важно учесть распределение бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требовании и возражений (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ).

Как известно, источником определения предмета доказывания по любому делу является, во-первых, норма материального права, регулирующая спорное правоотношение, во-вторых, основания конкретных требований или возражений по данному делу, что индивидуализирует иск и возражения. Например, ст. 98 ЖК предусматривает ряд оснований для выселения без предоставления гражданам другого жилого помещения:

· систематическое разрушение или порча жилого помещения;

· использование жилого помещения не по назначению;

· систематическое нарушение правил общежития.

Истец может требовать выселения, ссылаясь на какое-либо одно из оснований, указанных в ст. 98 ЖК. Следовательно, при определении предмета доказывания сначала надо проанализировать норму права, регулирующую спорные правоотношения. Затем адвокат должен определить, что подлежит доказыванию согласно его правовой позиции по делу и с учетом распределения обязанности по доказыванию. Практически каждый адвокат в предмет доказывания включает то, что вытекает из его правовой позиции по делу.

При определении предмета доказывания адвокат должен помнить о правовых презумпциях, общеизвестных фактах и правилах преюдиции.

Доказательственная презумпция – это установленное законом предположение о том, что определенный факт существует, если доказаны другие связанные с ним факты[8]. Так, в гражданском праве наиболее распространенными являются две презумпции: презумпция вины причинителя вреда и презумпция вины лица, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом. Отсутствие вины доказывается ответчиком, истцу достаточно сослаться на вину противной стороны. В постановлениях Пленума Верхов­ною Суда РФ также содержатся указания о распределении бремени доказывания.