Другой категорией субъектов охраны тайны организации является непосредственно руководитель организации. В силу своих должностных обязанностей и предоставленных ему собственником полномочий (если такой руководитель сам не является собственником организации, а значит, и обладателем коммерческой тайны) руководитель организации может быть наделен исключительными правами по организации защиты информации, составляющей коммерческую тайну (реализация нормы п. 1 ст. 139 ГК). Данное обязательство, в свою очередь, означает, что такой руководитель обладает также исключительными возможностями в части информированности об охраняемых законом коммерческих секретах, в том числе и о коммерческой тайне руководимой им организации.

С учетом указанных обстоятельств можно говорить о том, что на руководителя организации должны быть возложены определенные обязанности по обеспечению сохранности тайны организации. В связи с этим в контракт, заключаемый с руководителем при его найме, назначении или избрании, целесообразно включить соответствующие положения по данному вопросу.[60]

При формулировании указанных положений нужно исходить из следующих критериев:

- необходимо обязать руководителя строго хранить коммерческую тайну организации и не использовать ее для занятия любой другой деятельностью в ущерб организации;

- в договоре следует отметить, что руководитель организации несет персональную ответственность за создание необходимых условий для обеспечения сохранности коммерческой тайны организации;

- руководитель организации, как и члены трудового коллектива, должен быть предупрежден об ответственности за нарушения режима коммерческой тайны и о том, что последствиями этого могут стать расторжение контракта, а также наступление предусмотренной законом юридической ответственности.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, ст. 57 нового ТК не ограничивает возможность включения в трудовой договор условия о неразглашении служебной или коммерческой тайны случаями, предусмотренными законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В приложении №2 дипломной работы дается примерный перечень сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия.

2.3 Ответственность работника за разглашение

охраняемой законом тайны

В случае разглашения работником коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайны, он может быть уволен в соответствии с подп. «в» п. 6 ст. 81, но при наличии следующих условий:

1. обязанность не разглашать такую тайну прямо предусмотрена трудовым договором с работником;

2. в трудовом договоре или в приложении к нему точно указано, какие конкретно сведения, содержащие коммерческую или служебную тайну, работник обязуется не разглашать;

3. коммерческая или служебная тайна стала известна работнику в связи с исполнением им трудовой функции и сведения, которые в соответствии с трудовым договором он обязуется не разглашать, согласно действующему законодательству могут быть отнесены к сведениям, составляющим служебную или коммерческую тайну.

При отсутствии хотя бы одного из названных условий прекращение трудового договора по данному основанию не может быть признано правомерным.

Также на работника возлагается полная материальная ответственность на основании п. 7 ст. 243 ТК РФ. Однако там установлено, что материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба возлагается на работника, допустившего разглашение сведений, составляющих коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Евтеев В.С. считает[61], что в этом случае необходимо обратиться к ч.2 п.2 ст. 139 ГК РФ, в которой записано: «Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору». Из содержащихся в ней нескольких норм рассмотрим только одну, в соответствии с которой на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, возлагается обязанность возместить убытки. Эта норма довольно необычна: она регулирует взаимоотношения между работником и работодателем, т.е. является нормой трудового права, а помещена в другой отрасли - в гражданском законодательстве. В п. 3 ст. 2 ГК сказано, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Отношения работодателя и работника, как раз строятся на власти-подчинении, т.е. ст.ст.15, 139 ГК РФ никак не могут применяться к трудовому праву и, следовательно, ч.2 п.2 ст. 139 ГК РФ и ст. 15 ГК РФ пытается регулировать отношения другой отрасли права из-за чего и происходит противоречие между двумя отраслями. Однако рассматриваемая норма так же «"не стыкуется" с основными принципами трудового права»[62] по методу определения убытков.

В данном случае убытки определяются, предположим, по ст. 15 ГК и включают в свой состав реальный ущерб и упущенную выгоду. Представим себе типичный случай разглашения служебной (коммерческой) тайны. Работник взял из своей организации служебные документы и передал их в другую организацию для использования. Убытки работодателя, причиненные таким действием, складываются из реального ущерба (стоимость документов - бумажных экземпляров и т.п.) и упущенной выгоды - доходов, которые работодатель должен был получить, если бы информация не была разглашена. Конечно, реальный ущерб может быть минимальным (например, стоимость ксерокопий, если переданы ксерокопии документов). Более того, он может вовсе отсутствовать (документы перефотографированы самим работником либо он устно разгласил содержащиеся в этих документах сведения). Очевидно, в данной ситуации убытки будут выражаться в виде упущенной выгоды.

Но в рамках трудового законодательства взыскание с работника, допустившего нарушение условий трудового договора, упущенной выгоды принципиально невозможно. Материальной ответственности работника, в соответствии с прямым указанием, содержащимся в ст. 238 ТК, при определении размера ущерба учитывается только прямой действительный ущерб, а "неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат". Применительно к изложенному под прямым действительным ущербом понимается, в частности, реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества, а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества.

Здесь возникает вопрос: возможно ли в качестве санкции применить к работнику, разгласившему вопреки трудовому договору коммерческую тайну, взыскание в виде возмещения причиненного им ущерба в размере суммы, равной прямому действительному ущербу? Как показывают результаты анализа ст.ст. 2, 15, 139, 1064-1083 ГК РФ, а также 238-250 ТК, применение подобной санкции невозможно: