Выше было рассмотрено уголовно-правовое (легальное) понятие рецидива. В юридической литературе рецидиву придаётся, однако и другое значение. Под рецидивом понимается совершение лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, нового преступного деяния без учёта того подвергался или нет виновный осуждению за предыдущее преступление. Данная точка зрения получила в теории уголовного права наименование фактического рецидива2 .

Идея фактического рецидива была выдвинута Б.С Утевским ещё в 20-х годах. Он считал неправильным понимание рецидива как повторной судимости3 . Однако и понятие фактического рецидива в литературе раскрывается разноречиво. Так, А.М. Яковлев писал, что “ . когда преступление совершается во второй и более раз после отбытия наказания за предыдущее, но судимость за это преступление снята или погашена, имеет место так называемый “фактический рецидив””4 .

В последнее время всё чаще упоминается о криминологическом рецидиве. В одних случаях понятие криминологического рецидива отождествляется с рецидивом фактическим5, в других - между этими понятиями отмечается определённое различие. Так А.Х.Кунашев писал, что “в самом общем значении рассмотрение рецидива как возврата к преступлению основывается на криминологическом его понятии, как социального факта, заключающегося в повторном либо многократном совершении виновным новых преступлений, безотносительно к фактам осуждения за ранее совершённые преступления и отбывания наказания”. По его мнению, криминологическое понятие рецидива может совпадать с понятием легального рецидива, когда совершается новое преступление после осуждения за ранее совершённое преступление при не снятой и не погашенной судимости. В случаях же совершения разнородных преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, криминологическое понятие рецидива проявляется как совокупность преступлений, а при совершении однородных деяний - как повторность6 .

Не признаёт конструкцию фактического рецидива А.Ф.Зелинский. По его мнению, понятие рецидива преступлений должно быть единым для всех правовых наук, что, однако, не исключает дифференциации его видов, обладающих одним и тем же родовым свойством: неоднократностью применения правовых мер воздействия к преступнику. Он полагал, что при изучении рецидива в криминологии должны учитываться случаи, когда за ранее совершённые преступления к преступнику были применены меры общественного воздействия, меры административного взыскания, меры воспитательного воздействия, а также случаи совершения повторного преступления, когда погашена или снята судимость. С учётом этого А.Ф. Зелинский криминологическим рецидивом считал “совершение нового преступления лицом, ранее осуждённым или подвергнутым иным законным мерам воздействия за предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, независимо от наличия или отсутствия судимости у виновного1 .

По мнению В.П.Малкова понятие фактического и криминологического рецидива являются несовпадающими понятиями. Первое из них по объёму шире и богаче, чем второе2 .

Рассмотрение рецидива в криминологическом и фактическом смыслах имеет, конечно, немаловажное значение с точки зрения более глубокого уяснения рецидива как социального явления, подготовки научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательства и разработки конкретных мер предупреждения рецидивной преступности. В то же время необходимо отметить, что интересы законности, гарантии прав и законных интересов граждан несовместимы с механическим перенесением выводов и положений криминологии в область уголовного права. Уголовно-правовые меры должны применяться в точном соответствии с законом и , если криминологические выводы не нашли закрепления в законе, не соответствует, а тем более противоречат ему, они не могут применяться судом3 .

2. ИДЕАЛЬНАЯ СОВОКУПНОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Понятие идеальной совокупности в действующем уголовном законодательстве не имеет нормативной основы. В теории и судебной практике под идеальной совокупностью понимаются случаи, когда в результате совершения одного действия лицо учиняет два и более преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона4 .

Н.Ф.Кузнецова считала, что совокупность является идеальной, когда одним действием субъект причиняет два различных ущерба соответственно различным объектам5. Но это мнение не точно, так как не редки случаи, когда в результате одного действия причиняется одновременно ущерб различным объектам, однако содеянное охватывается одной уголовно-правовой нормой, что исключает идеальную совокупность. Например, нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспорта в результате которого причинена смерть потерпевшему (ст.215 УК России). Поэтому справедливо замечание В.Н.Кудрявцева, что для совокупности характерно то, что для совокупности характерно то, что ни одна из норм не охватывает содеянного полностью; оно может получить правильную правовую оценку только путём применения обеих (или нескольких) норм Особенной части УК , вместе взятых1 .

Идеальная совокупность не является искусственно созданной юридической конструкцией, а отражает специфику реальной действительности, когда в результате совершения одного действия лицом осуществляется два и более различных преступлений. В теории уголовного права высказывались различные точки зрения относительно понимания природы идеальной совокупности.

Профессор А.Н.Трайнин писал, что “идеальная совокупность - это когда одним действием лица нарушается несколько уголовных норм”2 . Таким образом, в идеальной совокупности он усматривал нарушение нескольких уголовно-правовых норм. М.М.Исаев и Н.Д. Дурманов полагали, что идеальная совокупность налицо тогда, когда одним действием виновного выполняются два или несколько составов преступлений3. Профессор А.А. Пионтковский в идеальной совокупности усматривал несколько преступлений4 . Что касается трактовки идеальной совокупности как нарушение одним действием лица нескольких уголовно-правовых норм, то следует этому решительно возразить. Идеальная совокупность это не просто случай нарушения одним действием двух и более норм уголовного закона, а реальное наличие двух самостоятельных преступлений. Поэтому правильной представляется трактовка идеальной совокупности как совершения одним действием двух и более различных преступлений, что одновременно и означает, что одним действием лица выполнено два или более состава различных преступлений.

В интересах правильной квалификации содеянного как идеальной совокупности следует различать: 1) однообъектную и 2) разнообъектную идеальную совокупность. Идеальная совокупность является однообъектной, когда оба преступления направлены на причинение вреда или причиняют вред одному и тому же объекту охраны5 . Примером однообъектной идеальной совокупности будет следующий случай: Мажуха осуждён по ч.1 ст.89 и ч.1 ст.81 УК России за то, что он в электроцехе по месту работы похитил три метра трубки из нержавеющей стали, вырезав её ножёвкой из дистилляционного нагревателя, выведя его из строя. В данном случае осуждённым совершено два преступления, посягающих на один и тот же объект - отношение собственности6 .