Неполучение ответчиком по почте судебных актов в связи с изменением адреса вновь открывшимся обстоятельством не является.

Согласно статье 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии сообщения о перемене адреса во время производства по делу процессуальные документы направляются по последнему известному арбитражному суду адресу и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не находится. Адресат в этом случае считается надлежащим образом извещенным о времени и месте разбирательства дела, и его неявка в судебное заседание в соответствии с частью 2 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению спора.

Таким образом, основания для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам отсутствовали.

Таким образом, судом были неправильно применены нормы материального и процессуального права, что в соответствии со статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебных актов.

Следовательно, решение, принятое по вновь открывшимся обстоятельствам, и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 сентября 1998 г. N 2191/98).[63]

Однако в том случае, если определение возвращено органами связи с отметкой об отсутствии ответчика по данному адресу (к примеру, указано, что по данному адресу находится другая организация), судья предлагает истцу представить документально подтвержденные данные о месте нахождения ответчика, если из материалов дела не усматривается местонахождение адресата. В качестве доказательства места нахождения адресата суд принимает соответствующие справки органов государственной регистрации юридических лиц, органов внутренних дел о государственной регистрации граждан по месту жи­тельства.

В соответствии со ст. 43 АПК помимо лиц, участвующих в деле, в арбитражном процессе могут участвовать свидетели, эксперты, пере­водчики, представители.

В связи с тем, что постоянно увеличивается количество дел, в рас­смотрении которых принимают участие иностранные граждане, судья (пред­седательствующий) после определения полномочий лиц, участвующих в деле, должен выяснить вопрос о необходимости участия в процессе переводчика, со­блюдение данного правила является весьма существенным.

После объявления состава суда, а также сообщения об участии в деле прокурора и эксперта суд разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы судьям, экспертам и переводчику, знакомит с основаниями отвода, установленными ст. 16, 17, 18 АПК.

Возможность заявления судье отвода является одним из способов реализации принципов правосудия, гарантией объективного и бес­пристрастного рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 16 АПК судья не может участвовать в рас­смотрении дела и подлежит отводу при наличии одного из следующих фактических обстоятельств:

1) если он является родственником лиц, участвующих в деле или

их представителей;

2) если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в качестве эксперта, переводчика, прокурора, представителя или сви­детеля;

3) если он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности.

Так, при рассмотрении иска товарищества с ограниченной ответственностью фирмы "Феникс" о признании недействительным постановления администрации города Похвистнево от 15.07.93 N 299 "Об отмене постановления от 31.05.93 N 207 "О регистрации производственно-коммерческой фирмы" Феникс" судье Бредихиной Т.А. был заявлен отвод в связи с тем, что ее родная сестра в качестве адвоката оказывала платную юридическую помощь истцу. Определением кассационной коллегии арбитражного суда от 27.12.93 по делу N 11-77/10у отвод был удовлетворен (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 марта 1996 г. N 149/96).[64]

Кроме того, основанием отвода судьи является факт его участия в рассмотрении данного дела в другой инстанции (ч. 1 ст. 18 АПК). Судья, принимавший участие в рассмотрении дела, не может участ­вовать в его повторном рассмотрении, кроме случаев рассмотрения дела по вновь открывшимся обстоятельствам (ч. 2 ст. 18 АПК).

Толкование вопроса, что понимается под “участием в рассмотрении дела”, дано в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. № 13 “О применении Арбитражного процес­суального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции”: “судья, участвовавший в принятии решения, поста­новления, вынесении определения, которое в соответствии с АПК может быть обжаловано, не вправе принимать участие в рассмотрении жалобы, протеста на это решение, постановление, определение;

судья, участвовавший в принятии постановления при рассмотре­нии жалобы, протеста, не может после отмены решения, постановле­ния, определения об отказе в принятии искового заявления, о воз­вращении искового заявления, о прекращении производства по делу, об оставлении иска без рассмотрения участвовать в рассмотрении этого дела в суде другой инстанции;

судья, участвовавший в принятии решения, постановления, не может после отмены решения, постановления участвовать в рассмот­рении этого дела”[65].

Безусловным основанием отвода состава суда является наличие в нем судей, состоящих в родстве между собой. Кроме того, основа­нием для отвода судьи, особенно при рассмотрении дела в апелляци­онной, кассационной или надзорной инстанциях, может являться факт иго родственных отношений с судьей состава, рассматривавшего это дело в предыдущей инстанции[66].

Отвод эксперта и переводчика производится по тем же основа­ниям, по которым подлежит отводу судья (ч. 1 ст. 17 АПК). Кроме того, эксперт может быть отведен и при наличии следующих обсто­ятельств:

1) если он находится или находился в служебной или иной за­висимости от лиц, участвующих в деле или от их представителей;

2) если эксперт производил ревизию, материалы которой послу­жили основанием или поводом для обращения в арбитражный суд либо используются при рассмотрении дела.

Например, при рассмотрении дела о банкротстве, по ходатайству кредито­ров, арбитражный суд назначил бухгалтерскую экспертизу, проведение которой было поручено аудиторской фирме. Как впоследствии выяснилось, исполняющим обязан­ности директора этой фирмы являлось лицо, принимавшее участие в заседаниях суда в качестве представителя одного из кредиторов.

Закон обя­зывает судей, эксперта и переводчика заявить самоотвод при наличии обстоятельств, указанных в ст. 16 и 17 АПК., это предусмотрено для большей гарантии беспристрастности правосудия.

Отвод и самоотвод должны быть мотивированы и, как правило, излагаются в письменной форме. В случае заявления устного отвода или самоотвода сведения об этом вносятся в протокол судебного за­седания (п. 7 ч. 1 ст. 123 АПК).

Отвод и самоотвод должны быть заявлены до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела отвод или самоотвод могут быть заявлены только в случае, когда основание отвода или самоотвода стало известно заявителю (в том числе и судье) после начала рассмотрения дела. Например, если один из судей, рас­сматривающих дело о банкротстве, является кредитором должника, а другому кредитору стало известно об этом только в судебного ходе разбирательства, после оз­накомления с полным списком кредиторов.