Наиболее важными подзаконными нормативными юри­дическими актами в Российской Федерации (если располо­жить их по убывающей "величине" юридической силы) яв­ляются: Указы (и распоряжения) Президента Российской Федера­ции, изданные в пределах его компетенции.

По своему правовому статусу, определенному Конституцией, Прези­дент Российской Федерации является главой государства, издаю­щим распоряжения и указы.

В соответствии с законом о Правительстве Российской Феде­рации Президенту дано право утверждать своими указами поло­жения о министерствах, государственных комитетах и других под­ведомственных Правительству органах. Эти нормативные указы в случае их издания также будут являться источниками права.

Указы Президента Российской Федерации как подзаконные акты не могут противоречить Конституции и законам Российской Федерации. В противном случае действует норма Конституции и закона Российской Федерации.

§ 3. Иные формы (источники) права

Помимо нормативно-правовых актов значительный теоретический и практический интерес представляют и другие формы, или источники, пра­ва. Среди них особо выделяются правовой обычай, прецедент и правовой договор.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государ­ством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древ­нейших и важнейших источников права.

Правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государст­венным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юриди­ческой силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь об­щественным мнением.

Каким должен быть правовой обычай, чтобы эффективно воздейст­вовать на общественные отношения? Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

Так, по мнению Г Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отве­чать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые ос­новываются «на правовом убеждении» и проявляются «в более или ме­нее частом применении»;

б) не противоречить разумности;

в) не нару­шать добрых нравов

г) «не иметь в своем основании заблуждения». О наличии правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит пра­вовое сознание или народное убеждение .».1

Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возник на переходном этапе от первобытно-общинной, догосударственной организации общества к госу­дарственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних государст­венно организованных обществах правовой обычай занимал ведущее по­ложение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складыва­лись важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков, обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вме­сте с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и други­ми формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и централиза­цией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а, наоборот, ускорился.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международ­ные обычаи и др.).

Важнейшее место среди форм (источников) права ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рас­смотрении таких же или аналогичных дел1. Существует два вида прецеден­тов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уго­ловному делу) и административный (решение, принимаемое администра­тивным органом или административным судом).

Наиболее распространенной формой права является судебный пре­цедент. Его наличие свидетельствует о том, что в странах, где он при­знается в качестве источника права, правотворческой деятельностью за­нимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права. Однако следует отметить , что вопрос о судебной практике как о источнике права является далеко не новым для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем – постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древ­нем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магист­ратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постепенно многие, наиболее удачные с точки зрения интере­сов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних ма­гистратов повторялись в эдиктах вновь избранных магистратов и приобре­тали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сло­жились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время это один из основ­ных источников права в правовых системах Австралии. Великобритании, Канады, США и многих других стран.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднознач­ным. Одни теоретики права и практики признавали его в качестве формы права, хотя и с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомога­тельная по отношению к закону форма. Другие же авторы полностью отри­цали его как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука про­должала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права. Аналогичное отношение к прецеденту наблюда­лось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается госу­дарственным принуждением. «Судья, который пренебрег своей обязанно­стью относиться с уважением к прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р. Кросс, - будет подвергнут самому недвусмыс­ленному воздействию .».