Публичный договор в гражданском праве РК проблемы теории и практики

Рефераты >> Гражданское право и процесс >> Публичный договор в гражданском праве РК проблемы теории и практики

Хотя имеются и исключения. Так, Конституционный Суд Российской Федерации более чем в ста определениях и постановлениях прямо ссылается на принцип справедливости, причем в половине случаев используется формулировка «конституционный принцип справедливости», хотя в Конституции РФ принцип справедливости не закреплен текстуально.[50]

В позитивном праве идея не является общеобязательной, в отличие от нормы права; идея является, скорее, морально-этической установкой, призванной влиять на поведение субъектов гражданских правоотношений. Отметим также, что поскольку законодатель не дает формально-определенного понятия каждого из принципов гражданского права, то в процессе правоприменения и в теории права для раскрытия их содержания, толкования применяются оценочные категории, понятия, что вызывает и соответствующие проблемы вследствие субъективного усмотрения правоприменителей и самих субъектов гражданских правоотношений в процессе применения оценочных категорий в праве.

Как считают современные ученые, термин «оценочные понятия» впервые был введен в правовой лексикон В.И. Вильнянским[51], в дальнейшем получил развитие в трудах российских ученых В.Н. Кудрявцева, Я.М. Брайнина, М.И. Бару, Т.В. Кашаниной, и др. Оценочные понятия в праве не конкретизированы законодателем или иным компетентным органом; они уточняются и конкретизируются в процессе правоприменения; они дают правоприменяющему органу возможность свободного усмотрения, свободной (субъективной) оценки фактов[52].

О роли оценочных понятий в законодательстве проведено множество научных исследований. А.Г. Диденко, рассмотрев широкий спектр оценочных понятий в гражданском праве, приходит к выводу, что оценочный метод является также самостоятельным методом гражданско-правового регулирования. Под ним он имеет в виду предоставление управомоченным субъектам возможности самостоятельно устанавливать правовое предписание для конкретного случая в рамках общих границ, предусмотренных законодательством.[53]

В отличие от оценочных понятий, формально определенные понятия жестко фиксируют круг охватываемых явлений, их содержание четко определено в законодательных либо в подзаконных актах.

Причина существования оценочных понятий заключается в том, что закрепить в законодательстве все формальные признаки, дать точное описание всем явлениям практически невозможно. Поэтому законодатель при конструировании норм вынужден в ряде случаев ограничиваться лишь изложением общих признаков явлений, конкретизируемых в процессе правоприменения.

К оценочным понятиям, закрепленным в ГК РК, можно отнести термины публичный договор, бытовые услуги, коммунальные услуги, обременительные условия, порочащие сведения, добросовестность, разумность, заботливость обычного предпринимателя, осмотрительность, общественные интересы, заблаговременно, немедленно, вследствие стечения тя­желых обстоятельств, ненадлежащее исполнение и т.д. Оценочные понятия применяются всеми субъектами гражданского права, но при наличии спора их толкование дается судом.

Д.Акопян подразделяет все оценочные понятия на количественные и качественные. Качественные оценочные понятия, по ее мнению, выражают такие свойства обобщаемых явлений, которые зависят от ценностной ориентации законодателя, но без указания на степень соответствия свойств этой ценностной ориентации. Количественные же оценочные понятия, по ее мнению, такие свойства явлений, которые имеют определенные параметры, отражают степень соответствия данных признаков ценностной ориентации законодателя, их интенсивность.[54]

Исходя из критериев, приведенных Д.Акопян, понятие публичный договор, на наш взгляд, включает в себя и качественные, и количественные характеристики. О наличии количественной характеристики понятия публичный договор говорит факт вовлечения в его орбиту множества субъектов на стороне потребителей, практически всего населения и хозяйствующих субъектов, что поневоле влечет возникновение обязанности государства реагировать на такие правоотношения, то есть наличие публичного интереса. Качественные же характеристики заключаются в возложении на доминирующую сторону такого правоотношения запрета отказывать в заключении договора, в обязанности заключить договор с каждым, на равных условиях и т.д. Таким образом, сам термин «публичный договор» относится к оценочным понятиям, влекущим субъективное усмотрение правоприменителей при отсутствии в законе конкретных указаний на публичность того или иного договора. Как говорит Д.Акопян, в задачу правоприменителя не входит уяснение содержания того или иного оценочного понятия в целом, он может ограничиться лишь решением вопроса о том, охватывается ли конкретный случай, подлежащий в данный момент урегулированию, содержанием оценочного понятия, или нет. А отсюда и возникает субъективное усмотрение со всеми вытекающими последствиями.

В целях уменьшения риска неправильного применения оценочных понятий Д.Акопян предлагает установить законодательные и организационные гарантии. Под законодательными она понимает упорядочение терминологии оценочных понятий; установление перечней предметов, явлений, ими замещаемых; выработку и закрепление отдельных критериев оценочных понятий. В качестве организационных мер автор предлагает проводить толкование оценочных терминов компетентными органами государства; издание комментариев, иной учебной и методической литературы, проведение семинаров с практическими работниками и т.д.[55]

Соглашаясь с Д.Акопян, мы считаем, что в сферах, затрагивающих интересы всех и каждого, всеобщие интересы, сверхважной является научная разработка оценочных категорий, понятий. При отсутствии или недостатке научных исследований в таких сферах, областях общественной жизни и возникают различные перекосы, проблемы. Наука должна оказывать значительное содействие правильному правоприменению новых и относительно новых правовых явлений, особенно в переломные моменты истории, каковой переживает сейчас Республика Казахстан.

В Российской Федерации Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ 05.05.1997 г. за №14 было дано Разъяснение о заключении публичного договора, которое к тому времени сыграло очень важную роль в применении соответствующих норм[56]. Но ученые справедливо полагают, что в настоящее время и этого разъяснения уже явно недостаточно, так как оно охватывает лишь некоторые стороны заключения публичного договора.

Поскольку в Казахстане институт публичного договора как оценочная категория не получил еще должного научного рассмотрения, полагаем необходимым и своевременным издание нормативного постановления Верховного Суда РК о судебной практике применения законодательства о публичных договорах, что несомненно будет способствовать единообразному правопониманию и правоприменению, а также более высокой степени правовой защищенности всех участников таких правоотношений.

По нашему мнению, совокупность приведенных в статье второй ГК РК основных начал гражданского законодательства, то есть принципов-норм, а также принципов-идей в случае их признания и соблюдения выражает суть принципа социальной справедливостив гражданском праве, который в свою очередь пока еще является принципом-идеей. Термин «социальный» означает «общественный, относящийся к жизни людей и их отношениям в обществе», посредством этого критерия оцениваются гражданско-правовые взаимоотношения и поведение субъектов.[57] Надлежащее осуществление субъективных гражданских прав и соответствующее исполнение гражданских обязанностей и обеспечивают состояние справедливости в обществе. Отсюда неприменение или неправильное применение в конкретных гражданских правовых отношениях хотя бы одного из ныне закрепленных нормативных принципов и принципов-идей ведет к недостижению принципа социальной справедливости в гражданском праве, а, следовательно, свидетельствует также и о недостижении целей правового регулирования. О том, что нельзя ограничиваться только принципами-нормами, в числе других исследователей говорит и А.Нурмагамбетов[58].