Мы уже говорили, что «исполнители» публичных договоров имеют экономическое и социальное преимущество. Добавим, что они имеют и интеллектуальное преимущество. Например, банки, страховые организации, аудиторские фирмы, наймодатели в договоре проката, профессиональные хранители, являясь профессиональными предпринимателями, имеют штаты юристов и специальных служб, которые используют весь накопленный многолетний опыт и составляют только им выгодные тексты стандартных договоров, даже если они закреплены в форме типовых договоров. Как отмечалось нами, действие принципа свободы в публичном договоре не исключается, а ограничивается, поэтому доминирующая сторона дополнительно к типовым условиям обычно включает и свои, выгодные только для себя условия. При этом оказывается, что из-за отсутствия законодательного запрещения наиболее невыгодные для клиентов условия печатаются мельчайшим шрифтом, либо на оборотной стороне стандартного документа, либо на такие условия делается ссылка, но отсылаемые условия клиенту не предоставляются для ознакомления, и т.п.

Мищенко Е.А., как и авторы Комментария к ГК РФ, полагает, что преддоговорные споры в договорах присоединения невозможны[435]. На стадии заключения публичного договора вторая сторона якобы не вправе требовать изменения или дополнения этих условий. Потребитель, по их мнению, вправе лишь принять все условия или отказаться от заключения договора, он не может оспаривать условия публичного договора, заключенного способом присоединения, если они не явно обременительные и не влекут иные последствия, предусмотренные ст.389 ГК РК. По нашему мнению, это в корне неверное утверждение. Нами приведено достаточно доводов в пользу того, что не договор присоединения заключается публичным способом, а наоборот, публичный договор заключается способом присоединения, в форме присоединения. Поэтому приоритетными в любом случае должны быть нормы ст. 387 ГК РК и потребитель имеет право требовать защиты своих субъективных прав как по основаниям, предусмотренным ст. 387, так и по основаниям, предусмотренным ст. 389 ГК РК. Хотя мы согласны, что, как говорил В.В. Витрянский, конструкция ст. 428 ГК РФ (389 ГК РК) неудачна.

Основное назначение пункта первого ст. 389 ГК РК – это установление возможности присоединяющейся стороны не только отказаться, но и требовать внесения изменений в такой договор, если он содержит явно обременительные для нее условия[436]. Поэтому неправильной является точка зрения тех ученых, которые полагают, что преддоговорных споров по договорам присоединения не может быть. Другое дело, что практика почти не знает таких споров.

Поскольку любая форма договора присоединения заведомо предполагает отсутствие в его тексте (если договор заключается в письменной форме) согласования воль противоположных сторон, то становится очевидным, что в силу психологических особенностей оферента он может включить в договор как минимум невыгодные для другой стороны и выгодные для себя условия. Поэтому законодатель наделяет присоединившуюся сторону правом требовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора (п.2 ст.389 ГК РК). Обратим внимание: присоединившаяся сторона справе требовать расторжения или изменения не самого абстрактного договора присоединения как такового, а конкретного вида, например, договора энергоснабжения, договора бытового подряда, договора оказания услуг связи и т.д.

А именно: если договор энергоснабжения заключен способом присоединения к оферте, заранее разработанной энергоснабжающей организацией на основе утвержденного Правительством РК нормативного правого акта, а абонент усмотрел в тексте договора явно обременительные для себя условия, например, в виде пятикратного размера штрафа за невыборку договорных объемов электроэнергии, то абонент имеет полное право требовать изменения договора. То есть в таком случае охранительные нормы ст. 389 ГК РК применяются и к публичному договору, и это бесспорно.

Принципы УНИДРУА допускают заключение договора, где лишь некоторые условия являются стандартными. Аналогично и в ГГУ (параграфы 305 и 306). Решающее значение имеет факт их пред­варительной разработки и использование без переговоров и обсуждения их с дру­гой стороной[437]. Кроме того, в Принципах четко зафиксировано, что и вторая сторона вправе использовать при заключении договора свои стандартные условия, что не практикуется в Казахстане.

Ученые считают, что заключение публичного договора путем присоединения потребителя к предложенному коммерческой организацией договору в целом не может устанавливаться произвольно. В законе и иных правовых актах должно быть определено, какие публичные договоры заключаются путем присоединения, в каком порядке разрабатываются и утверждаются формуляры и иные стандартные формы, содержащие условия таких договоров.

Суды не квалифицируют спорный договор как публичный договор, заключенный в форме присоединения не только из-за недостаточности правового регулирования (мало норм о нем), но и в силу отсутствия глубоких и всесторонних научных изысканий, научно обоснованных мнений по данному договору. Правильная квалификация договора как публичного имеет очень важное значение. В Германии, по свидетельству профессора В.Бергманна, высшие земельные и федеральные суды «в значительной степени опираются на научно-правовые дискуссии, отраженные в научной литературе»[438].

На практике во многих сферах экономической жизни потребители не имеют реальной возможности осуществить право на расторжение договора в силу того, что исполнитель оказывается единственным в оказании данных услуг, выполнении работ, в частности, в сфере естественной монополии, либо у всех других исполнителей условия договоров точно такие же.

Поэтому в целях наиболее полной защиты слабой стороны в таких договорах полагаем необходимым при наличии любых оснований, закрепленных как в ст. 387, так и в ст. 389 ГК РК, предоставить потребителю право требовать признания недействительными подобные условия предложенной «исполнителем» оферты, но не требовать только расторжения договора. Иначе полезная по сути норма пункта 2 ст. 389 ГК РК останется «мертвой» нормой.

Толкование явно обременительных условий следует производить расширительно, например, включение в договор норм о возмещении потребителю только реального ущерба относить к числу обременительных условий публичного договора в форме присоединения. Кредитору-потребителю должны быть предоставлены широкие процессуальные возможности, вплоть до требования признания сделки кабальной.

В Европе «злоупотребительные» условия признаются ненаписанными. В Великобритании Закон «О недобросовестных условиях» 1977г. распространяется не только на стандартные, типичные условия, но и на индивидуальные договоры.[439]