При рассмотрении содержания принципа свободы договора следует всегда помнить необходимость одновременного учета названных этических норм, которые по своей сути являются оценочными нормами в праве, так как закреплены в соответствующих правовых нормах. Здесь предметно прослеживается тесное взаимодействие норм права и норм морали, этики.

Говоря о содержании принципа свободы договора, традиционно в научной литературе выделяют три правомочия субъекта, вытекающие из принципа свободы договора, которые сводятся к следующему:

1) стороны сами решают – вступать или нет в договорные отношения с кем-либо, т.е. заключать договор, или не заключать;

2) могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством;

3) могут самостоятельно определять условия договора.

Исходя из этого, в литературе зачастую предлагается рассматривать принцип свободы договора как единство трёх его элементов: свободы заключения договора, свободы выбора заключаемого договора и свободы определения его содержания[74].

Некоторые ученые дополняют данный перечень следующими условиями: стороны по своему усмотрению определяют с кем, где, когда, в какой форме заключать договор, расторгать ли договор, вправе самостоятельно вести переговоры с целью достижения соглашения путем использования любых правомерных способов и без ограничения во времени, а также в решении вопроса о целесообразности продолжения переговоров и т.д.[75] К.Осакве, анализируя англо-американское право, выделяет около 20 элементов свободы договора.[76]

Мы согласны с тем, что в содержание принципа договора входит право субъекта по своему усмотрению выбирать партнера (-ов) по договору, изменять условия или прекращать действие договора. В этом плане можно говорить о единстве не трех, а четырех элементов свободы договора.

Выбор же формы договора не всегда зависит от воли субъектов, так как для значительного количества договоров законодатель вводит обязательную форму – простую или квалифицированную письменную. Все же остальные приведенные выше дополнительные условия полагаем относящимися к праву определения условий договора. Иначе доходит до абсурда. Так, Е.Г. Комиссарова считает уступку права требования существенным элементом содержания принципа свободы договора и в своей монографии значительное место отводит рассмотрению данного вопроса.[77] Точно таким же образом можно было избрать новацию и рассмотреть ее как существенный элемент свободы договора. Несмотря на то, что право уступки требования и новация тоже вытекают из свободы договора, они не занимают в повседневной жизни столь значительной роли, а тем более практически неприменимы в публичном договоре, когда потребитель зачастую вынужден заключить договор с одним и тем же субъектом и только в целях реального исполнения договорных обязательств, не предусматривающих уступку требования либо новацию (энергоснабжение, перевозка, связь и др.).

Известный русский ученый И.А. Покровский писал: «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права».[78] Поэтому любые ограничения принципа свободы договора должны восприниматься как исключение из общего правила, закрепленного в нормативном принципе.

Весь массив элементов рассматриваемого принципа И.А.Покровский делил на две части: свобода до­говора в отрицательном смысле, которая включает в себя пра­во вступать или не вступать в договор, и свобода договора в по­ложительном смысле, предполагающая право определять содержание соглашения и право заключить не предусмотренный законом договор[79].

Такая составляющая принципа свободы договора, как право всту­пать в договор, выбирать контрагента, определять условия будущего соглашения, реализуется на стадии заключения договора, что дает основание говорить об особой роли данной стадии в реализации принципа свободы договора.

Тем самым из принципа свободы договора вытекает возможность заключения как свободных, или взаимосогласованных, договоров, а также так называемых обязательных договоров, условия которых не могут быть свободно определены сторонами. Из этого же принципа вытекает возможность заключения как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством договоров; как поименованных, так и непоименованных; право взаимно согласовывать условия договора или принять готовые условия оферты (акцептовать); право вступать в переговоры по поводу заключения договора либо не вступать и т.д. Статья 2.15 Принципов УНИДРУА прямо закрепляет также и свободу сторон вести переговоры, а недостижение согласия в результате переговоров не предусматривает ответственность ни для одной из сто­рон[80]. Это значит, что сторона вправе отказаться по итогам встреч с контрагентом от дальнейших с ним отношений.

Если стороны заключают смешанный договор, то к отношениям сторон применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ст.381 ГК РК).

Право свободно определять условия договора по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством, закреплено в п. 1 ст. 382 ГК РК. Украинские ученые критикуют в этом отношении норму абзаца первого ч.3 ст. 6 ГК Украины, где указано: «Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению». Часть 1 статьи 627 ГК Украины, характеризуя свободу договора, предусматривает необходимость учета актов гражданского законодательства, деловых обычаев, требований разумности и справедливости. Однако формулировка «в соответствии со статьей 6 настоящего Кодекса» кардинально изменяет регулятивное значение перечисленных институтов. Их действие становится обязательным для сторон договора лишь при отсутствии специального договорного установления. Тем самым фактически закреплен приоритет договора над законом. Условие статьи 6 ГК Украины о «неограниченной свободе» договорного усмотрения противоречит не только здравому смыслу и традициям отечественного права, но и не вписывается в инструментарий самого Гражданского кодекса, создает путаницу и неопределенность. [81]

Как известно, при регулировании договорных отношений законодатель оперирует в основном диспозитивными нормами. Тем не менее, стороны могут также своим соглашением исключить применение или установить иные условия, отличные от тех, которые предусмотрены диспозитивной нормой. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если же условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Кроме того, стороны вправе предусмотреть в договоре, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (ст. 388 ГК РК).