Формы(источники) праваРефераты >> Государство и право >> Формы(источники) права
Роль, которую играет судебная практика в разных странах, отличается элементами самого различного характера. Среди них следует упомянуть, наличие и большее или меньшее совершенство сборников судебной практики, а также официальный характер, которые они могут иметь в отдельных странах. Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслуживающие название судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть.
В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Так правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие «doctrina legal»9. В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них нарушена «doctrina legal»: имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами в таковом качестве.
Наряду с судебной следует отметить и административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении этого слова. Разбор и обжалование споров в административном порядке практически в зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера дела доверены или обычным судам, или специальным (административным) судам, или несудебным органам. Практика этих специальных судов или несудебных органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что административное право, хотя оно более или менее и развито в различных странах, появилось недавно и нигде еще до сих пор не достигло той степени зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.
Говоря об административной практике, мы имеем в виду также циркуляры и инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов администрации, они, тем не менее, не носят нормативного характера и соответственно не рассматриваются сторонниками законодательного позитивизма в качестве источников права.
По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной и административной практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций. Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент действительно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права.
Обычай
Представления, что обычное право - это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах.
Эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.
В этой связи в ряде стран к ХХ веку появились биюридические системы. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно брачной сфере.
Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, когда в V- XI веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде докaзательст виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы.
† Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения.
Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.
Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.
По мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:
а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;
б) не противоречить разумности;
в) не нарушать добрых нравов; и
г) «не иметь в своем основании заблуждения».10
Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Среди достоинств обычая можно назвать следующие:
1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;
2) выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, – большая его объективность;
3) устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
4) большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке.
Однако обычаям присущи и существенные недостатки.
1) косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;
