Формы(источники) права

Рефераты >> Государство и право >> Формы(источники) права

2) неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;

3) небольшая сфера распространения, местный характер.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычаи secundum legem (в дополне­ние к закону), призванные облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые упо­треблены в особом, отличном от общепринятого значении ­например, злоупотребление правом, разумная цена, разумный период времени и т. д. Такие обычаи играют: по его мнению, наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов вправе. Однако прогресс законодательства и развитие судебного пра­вотворчества весьма ограничивают сферу их действия. Также незначительна роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону. Какого же соотношение закона и обычая? Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства.

Место обычая в системе источников современного права отражает его эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания к признанию обычая в качест­ве субсидиарного, а в настоящее время - и основного источ­ника права, равного закону.

Например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония, Бразилия и т. д.), к отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего нормы торгового права, независимо от того, являются они нормами законодательства и обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность при­менения источников: 1) торговые законы; 2) торговые обычаи; 3)гражданские законы.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча договорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно

Доктрина

Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в неко­торых правовых системах является так называемая доктрина (учение, сис­тема знаний). По существу вопрос об этой форме права - это размышления о регу­лятивной роли юридической науки.

Специфика и сложность права (содержание норм, их системнocтъ, оценочные понятия, и т. п.) объективно ведет к участию юристов-ученых в объяснении тех или иных дискуссионных аспектов права юристам-практикам, иным участникам правовых процедур. Сюда относится и такая сфера этой деятель­ности, как толкование (уяснение, разъяснение) права.

В иные времена поучения, формулы крупных юристов становились со­ставной частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецеден­тов и т. д. Яркий пример здесь кодекс Юстиниана (VI век н.э.), в который вошли (были кодифицированы) многие положения римских юристов - Уль­пиана, Гая, Павла и других, составив целый раздел кодекса - Дигесты, на­ряду с Институциями самого императора Юстиниана.

В европейской средневековой правовой истории большое место занима­ли глоссаторы (толкователи, комментаторы), которые восполняли, дополня­ли римским правовым опытом, так удачно, творчески опосредовавшим то­варно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные стороны жизнедеятельности общества, то обычное право и вульгари­зированные останки и остатки римского права, которые действовали в сред­невековом обществе.

И в отечественной истории некоторые юридические конструкции, со­зданные выдающимися юристами, также входили в правовую систему, за­креплялись правом. Яркий пример здесь - творчество выдающегося учено­го А.В. Венедиктова.

Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения се­мейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. Но доктрину как форму права не следует смешивать с так называемыми комментариями. Хотя роль научного комментария весьма важна для уясне­ния смысла и содержания правовых норм, однако правовой обязательности эти комментарии не имеют. И такая доктринальная деятельность ученых­ юристов, хотя она и имеет - подчеркну - важное практическое значение, не становится формой выражения права

Нормативные договоры

† Договор есть соглашение сторон, выражающее их согласованную волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению или воздержанию от юридических действий.

Признаки договоров: а) добровольное согла­сие сторон, основанное на их свободном волеизъявлении; б) равенство сторон; в) согласованность сторон по всем существен­ным аспектам договора; г) возмездный – по общему правилу – характер действий сторон; д) взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обяза­тельств.

Указанные признаки присущи всем видам договоров, безот­носительно к субъектам, содержанию и сфере общественной жизни, в которой они возникают. В рамках же нашей темы выделим нормативные договоры. Признаки нормативных договоров: 1) они содержат правила поведения, регулирующие поведение не столько непосредственно участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов 2) для договорных норм характерна многочисленность и неопределенность адресатов, и они рассчитаны на длительное действие и неоднократное применение. 3) договорная норма - это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством согласования. В этом и, по сути, только в этом заключается специфика договорных норм. Но это практически не отражается на внутреннем содержании договорного нормативного установления. Правовая норма всегда общее установление и всегда государственное веление.

Итак:

† «Нормативный договор можно определить как договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения»11.