Н.В. Макагонова считает, что критерий "известности", сформулированный в этом пункте, не может быть применен к объекту авторского права, поскольку в авторском праве "для возникновения авторских правомочий не требуется: акта обнародования произведения, без чего оно вряд ли может стать известным"[51].

В действительности норма п.2 ст.7 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров" как раз и выявляет принципиальное различие таких объектов авторского права, как произведение, с одной стороны, и название произведения - с другой.

В ней сформулировано исключение из общего правила авторского права, согласно которому права автора возникают в силу одного лишь факта создания "результата творческой деятельности", безотносительно к факту его обнародования.

Условием возникновения авторского права на название произведения является не просто обнародование произведения, но значительно большее - приобретение этим произведением широкой известности под своим названием.

К сожалению, судебная практика не видит принципиального различия между такими объектами авторского права, как произведение и его название, и применяет к юридической оценке названий те же критерии, что и к юридической оценке самих произведений. Суды вкладывают в термин "результат творческой деятельности" один и тот же смысл применительно к самому произведению и к его названию.

Разрешая споры об авторском праве на название произведения, суды не ставят перед собой иной задачи, кроме выяснения, действительно ли "неповторимо", "оригинально", "уникально" это название. Такая позиция в одних случаях влечет за собой судебные ошибки, в других - неверное обоснование правильных по существу решений.

Помимо того, что подобный подход противоречит смыслу действующего законодательства, он еще и ведет в тупик, поскольку, следуя ему, суд не в состоянии прийти к каким-либо более или менее объективным выводам.

Если для признания произведения "оригинальным" суду, как правило, достаточно установить отличие спорного произведения от других произведений, то "проверка на новизну" названия произведения оказывается для него куда более сложной задачей. Суд понимает, что само по себе несовпадение проверяемого названия с уже существующими - это еще не основание для признания его "новым" и "оригинальным". Сознавая это, но стремясь исследовать любым способом степень "новизны", "оригинальности" того или иного названия, суд ступает на зыбкую почву.

Так, Мещанский межмуниципальный суд Москвы, рассматривая дело по иску Е.Е. Сухова к издательству ЗАО "Компания "АСТ-Пресс" о запрете использования названия "Я - вор в законе", счел нужным выяснить, не является ли выражение "вор в законе" устойчивым фразеологическим сочетанием. Суд исходил из убеждения, что подобное сочетание не может быть "новым" и "оригинальным" в качестве названия произведения. Своим решением от 20 апреля 2001 года суд отказал в защите названию "Я - вор в законе", не признав его "оригинальным" и, следовательно, результатом творческой деятельности; это выражение, по мнению суда, "распространено в обычной жизни и криминальных кругах". Решение было оставлено в силе Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 18 июня 2001 года.

Конечно, "вор в законе" - устойчивое фразеологическое сочетание. Но в названии произведения может стоять и пословица, и даже цитата из другого произведения, например, "Алмазный мой венец" - название автобиографического романа В. Катаева. Название произведения может состоять всего из одного слова, всем известного и повсеместно употребляемого. Согласно этой логике, ни одно из названий такого рода не вправе претендовать на судебную защиту.

Кстати, проведя анализ названия "Я - вор в законе" и вынося свое решение, суд пренебрег его отличием от устойчивого фразеологического сочетания "вор в законе". Он счел такое различие несущественным для цели определения "новизны", "оригинальности" названия. Такой подход суда показывает очевидную неопределенность и размытость используемых им критериев.

Что предпринял бы суд, если бы спорное название не было близко к устойчивому фразеологическому сочетанию? С чем тогда сравнивал бы он исследуемое им название? Чем руководствовался бы, решая, "уникально" оно или нет, что рассматривал бы в качестве признака такой "уникальности"? Судебная практика не в состоянии ответить на эти вопросы.

Применяя к названию произведения критерий "новизны", "оригинальности", "уникальности", судебная практика не только неверно толкует действующее авторское законодательство, но и вынуждает судей использовать судейское усмотрение в такой области, в которой рациональное обоснование выводов практически невозможно. Это приводит к тому, что суды оказываются не в состоянии защитить признаваемые обществом реальные блага. Серия романов, озаглавленная "Я - вор в законе", популярна среди любителей детективного жанра. Данное название прочно ассоциируется у публики с определенными произведениями и конкретным автором. Использование его для обозначения произведения, написанного другими авторами, вводит публику в заблуждение.

Ущерб правосудию наносят не только судебные ошибки, но и неверное обоснование правильных по своей сути решений. Этот вред особенно существенен, если решение выносится высшим судебным органом.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ своим Постановлением от 2 декабря 1997 года N 4894/97 не признал название "Энциклопедия для детей" объектом авторского права, мотивировав это тем, что оно не является "оригинальным" и "не может использоваться самостоятельно".

Правильность этого постановления - с учетом обстоятельств конкретного дела - не вызывает никаких сомнений. Однако общая посылка суда о возможности и необходимости применения к названию произведения критериев "оригинальности" или "неоригинальности" ошибочна.

Если бы название "Энциклопедия для детей" в сознании широкой публики прочно ассоциировалось с совершенно определенным произведением и только с ним, если бы его использование в качестве обозначения другого произведения могло бы привести к смешению в глазах читателей разных произведений, тогда это название, несомненно, являлось бы благом, подлежащим правовой защите. В этом случае название "Энциклопедия для детей" "символизировало бы" результат творческой деятельности определенных авторов, было бы неразрывно связано именно с их личностью, и выгода, вытекающая из использования этого названия, была бы порождена именно их трудом.

В деле же, рассмотренном Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, название "Энциклопедия для детей" не было объектом авторского права по той причине, что не соотносилось публикой ни с каким конкретным произведением, а воспринималось ею всего лишь как родовое обозначение.