8. В части 3 комментируемой статьи определено, что должностное ли­цо, уполномоченное на осуществление оперативно-розыскной деятель­ности, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий подчиняется только непосредственному и прямому начальнику. При получении приказа или указания, противоречащего закону, указанное должностное лицо обя­зано руководствоваться законом. В процессе оперативно-служебной дея­тельности взаимоотношения между начальником и подчиненным строятся на основе таких определенных в законе принципов, как взаимоуважение, доверие, разделение компетенции, персональная ответственность за пра­вомерность принимаемых решений и совершаемых действий. Вместе стемосуществление оперативно-розыскной деятельности немыслимо без управ­ления, которое осуществляется, в частности, методом приказа.

Термин «приказ» употребляется как вид нормативного акта и как раз­новидность отношений. Под приказом как разновидностью отношений понимается основанное на законе или подзаконных актах требование о выполнении каких-либо действий от лица, наделенного властными полно­мочиями, к лицу, обязанному его исполнить. В процессе оперативно-розыскной деятельностью наряду с приказами издаются «предписания», «распоряжения», «указания» и др. Отличие между ними заключается в раз­личном характере разрешаемых вопросов и правовом положениилиц,имеющих право на их принятие. Их основная черта — обязательностьихисполнения лицами, которым они адресованы. Начальник, которому лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, подчиняется по службе хотя бы и временно, является прямым начальником. Ближайший к подчиненному прямой начальник является непосредственным начальни­ком. При совместном выполнении оперативно-служебной задачи группой оперативных работников, не подчиненных друг другу, когда их служебные взаимоотношения не определены вышестоящим руководителем, старший из них по должности, а при равных должностях — старший по званию яв­ляется начальником.

Представляется, что в тех случаях, когда в выполнении оперативно-розыскного мероприятия участвуют представители различных ведомств, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, старшим должен быть сотрудник того ведомства, в прямую компетенцию которого входит этот вопрос.

Законодательство не устанавливает абсолютно определенной формы выражения служебного предписания. В практике организации управления оперативно-розыскной деятельностью приказы отдаются в письменной или устной форме, а также могут быть переданы по техническим средствам свя­зи. При этом необходимо соблюсти следующие условия: такое требование должно стать своевременно известно подчиненному и восприниматься и начальником, и подчиненным именно как приказ. Предписание, изданное в письменной форме, вступает в силу с момента его подписания, если иное не указано в тексте; в устной, как правило, после оглашения.

Российское законодательство и практика управленческой деятельности исходят из признания презумпции законности всех приказов начальников и обязательности их исполнения для подчиненных. Вместе с тем для раз­личных сфер деятельности устанавливаются разные пределы обязатель­ности выполнения подчиненными требований начальников. Пределы ис­полнения приказа в оперативно-розыскной деятельности определены рамками его соответствия закону. В ч. 3 комментируемой статьи определе­но, что при получении приказа или указания, противоречащего закону, должностное лицо обязано руководствоваться законом. Аналогичные по­ложения содержатся в Законе о милиции, а также в Положении о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и в Положении о прохож­дении службы в органах налоговой полиции Российской Федерации (см. ч. 2 ст. 4). Естественно, во всех случаях, вне зависимости от различий в статусе исполнителя, законный приказ подлежит исполнению.

Этими же нормативными актами определен порядок реагирования на приказы, противоречащие закону. Причем российское законодательство по этому вопросу проявляет определенную непоследовательность. Субъект оперативно-розыскной деятельности при получении приказа, противоре­чащего закону, обязан руководствоваться законом. А для сотрудниковмилиции и налоговой полиции закреплено дополнительное условие — ясность противоречия распоряжения закону. Часто субъект оперативно-розыскной деятельности и сотрудник милиции или налоговой полиции — одно и тоже лицо. В законе не должен по-разному определяться порядок реагирования на одно и то же действие — получение незаконного приказа. При сомнении в законности полученного для исполнения распоряжения лицо, наделенное правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность, должно незамедлительно сообщать об этом в письменной форме своему непосредственному руководителю и руководителю, давшему распоряжение. В случае, если вышестоящий по должности начальник письменно подтверждает данное распоряжение, оперативный сотрудник обязан его исполнить. Ответственность за последствия исполнения незаконного рас­поряжения несет подтвердивший это распоряжение руководитель.

Отмена или изменение решения, принятого сотрудником при осущест­влении служебных обязанностей, сами по себе не влекут его ответствен­ности, если они не явились результатом преднамеренного нарушения закона.

Оценка действий исполнителя, в результате чего причинен вред охра­няемым уголовным законом отношениям, осуществляется в пределах нор­мы уголовного закона об исполнении приказа или распоряжения как об­стоятельстве, исключающем преступность деяния, закрепленной в ст. 42 УК РФ. Уголовно-правовое значение представляют, во-первых, те ситуации, когда сотрудник оперативных подразделений представляет общественную вредность приказа, но в силу его должностного положения обязан беспре­кословно выполнять все указания начальника, в том числе и реально при­чиняющие ущерб конкретным благам. Следовательно, исполнитель не мо­жет подлежать ответственности в силу наличия в приказе некоторого психического принуждения, частично лишающего его свободы воли. В та­ком случае подчиненный, выполняющий приказ, является орудием реали­зации воли начальника; употребление начальником власти по отношению к подчиненному лишает его добровольности действий.

Во-вторых, когда оперативный сотрудник не осознавал характер со­вершаемых по приказу действий и размер причиняемого ущерба, но зако­ном или иным нормативным актом именно на него возложена обязанность оценивать результат выполняемых действий и в данной обстановке он мог или должен был предвидеть наступившие последствия. Тогда исполнитель подлежит ответственности только в случае, если его психическое отноше­ние к последствиям адекватно тому, которое закреплено в соответствую­щем составе преступления (желал или сознательно допускал их наступле­ние либо легкомысленно рассчитывал на их предотвращение или же не предвидел наступление последствий, но при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был предвидеть).

В-третьих, когда исполнитель, обязанный беспрекословно исполнить приказ, осознает, что в данных конкретных обстоятельствах служебно-профессиональная деятельность является лишь маскировкой для соверше­ния преступления, а выполнение властных требований приведет к наступ­лению общественно опасных последствий, исполняет предписанные дей­ствия. Значит он, выступая фактически в качестве пособника или соиспол­нителя преступления, должен нести ответственность на общих для уголов­ного закона основаниях.